Herr P. P. K., geb. am XY, wohnhaft in XY, hat am 27.12.2006 um ca.
18.40 Uhr auf der Terrasse des A. Ski Lokals fire and ice in Schmuckgegenstände zum Verkauf angeboten.
Herr P. P. K. ist nicht im Besitz einer österreichischen Gewerbeberechtigung für die Ausübung des Handelsgewerbes, allerdings ist er Inhaber einer von der Stadt Delmenhorst ausgestellten Reisegewerbekarte, welche ihn unbefristet zum Feilbieten von Modeschmuck und alkoholfreien Getränken berechtigt. Nach der durch die Erstinstanz angezogenen Bestimmung in § 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994 ist derjenige strafbar, der ohne (jegliche) Gewerbeberechtigung ein Gewerbe ausübt.
Der Berufungswerber verfügt zwar über keine österreichische Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe, wohl aber ist er im Besitz einer unbefristet ausgestellten deutschen Reisegewerbekarte, welche ihn ua dazu berechtigt, Modeschmuck feilzubieten. Im Rahmen des freien Warenverkehrs (Artikel 23 bis 31 EGV) benötigen nun Händler und Erzeuger für Verkaufstätigkeiten in Österreich keine Anerkennung bzw. Gleichhaltung, solange sie keine Niederlassung in Österreich begründen. Allerdings haben sie die Vorschriften über das Feilbieten im Umherziehen und das Verbot des Haustürgeschäftes hinsichtlich der in § 57 Abs 1 genannten Waren zu beachten (Protokoll der Bundes-Gewerbereferententagung 1996, Punkt 9.). Diese vertriebsbezogenen Regelungen begegnen nach Ansicht der Berufungsbehörde im Hinblick auf die Warenverkehrsfreiheit keinen Bedenken.
Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass der Berufungswerber im gegenständlichen Fall zwar offenkundig gegen die Vorschriften des § 53 GewO 1994 über das Feilbieten im Umherziehen verstoßen hat, dies wurde ihm im angefochtenen Straferkenntnis allerdings nicht angelastet. Der gegen ihn erhobene Tatvorwurf, er habe ohne Gewerbeberechtigung Waren verkauft, ist aber, nachdem der Berufungswerber, wie erwähnt, Inhaber einer deutschen Reisegewerbekarte ist, nach Ansicht der Berufungsbehörde im Lichte vorstehender Ausführungen unzutreffend (vgl UVS Kärnten 19.05.2003, GZl KUVS-891/4/2003).
Was den im betreffenden Straferkenntnis ebenfalls enthaltenen Verfallsausspruch anlangt, handelt es sich dabei dem Gesetzeswortlaut nach um eine Nebenstrafe.
Nachdem nun aus den vorstehenden Erwägungen eine Bestrafung wegen Verstoßes gegen § 366 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 1 GewO 1994 nicht in Betracht kommt und das Strafverfahren, was diesen Tatvorwurf anlangt, einzustellen war, war folgerichtig auch der damit im Zusammenhang stehende Verfallsausspruch zu beheben. Dass § 17 Abs 2 VStG auch eine selbständige Verfallserklärung im objektiven Verfahren kennt, ist dabei ohne Relevanz. Eine solche ist nämlich ausgeschlossen, wenn eine Strafverfolgung stattgefunden hat, das Strafverfahren, auf welches sich der Verfallsausspruch gestützt hat, aber eingestellt worden ist (vgl. VwGH 13.10.1947 Slg 166 A).
