TE Vwgh Erkenntnis 2001/9/20 98/15/0038

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Mag. Meinl und die Hofräte Dr. Karger, Dr. Sulyok, Dr. Fuchs und Dr. Zorn als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Zehetner, über die Beschwerde der L Betriebsgesellschaft m.b.H. & Co KG in L, vertreten durch Dr. Helmut Krenn, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Stephansplatz 10, gegen den Bescheid der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland (Berufungssenat VII) vom 3. März 1997, GA 17-96/4476/11, betreffend Abweisung des Antrages auf Wiederaufnahme von Verfahren (einheitliche und gesonderte Feststellung von Einkünften 1985 bis 1987 sowie Umsatzsteuer 1987), zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von 4.565 S binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin, eine KG, beantragte mit der am 21. Oktober 1996 beim Finanzamt eingelangten Eingabe vom 16. Oktober 1996 die Wiederaufnahme der Verfahren betreffend einheitliche und gesonderte Feststellung von Einkünften für die Jahre 1985 bis 1987 sowie Umsatzsteuer für das Jahr 1987. Zur Begründung führte sie aus, die Verfahren seien durch die Berufungsentscheidung eines konkret bezeichneten Berufungssenates der Finanzlandesdirektion für Wien, Niederösterreich und Burgenland (belangte Behörde vom 27. Juli 1994, Bescheidausfertigung vom 12. August 1994) rechtskräftig abgeschlossen worden. Wie dem Geschäftsführer der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Dr. K, nachweislich am 6. August 1996 bekannt geworden sei, habe dem Berufungssenat auch das vom Bundesministerium für Finanzen ernannte Mitglied Dr. X (als Berichterstatter) angehört, welches in der Folge "auf Grund geistiger Mängel aus seinem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis entlassen bzw. in den Ruhestand versetzt worden" sei. Jeder Abgabepflichtige habe ein Recht darauf, dass über seine Sache durch einen ordnungsgemäß zusammengesetzten Berufungssenat entschieden werde. Beisitzer Dr. X, der bereits im Zeitpunkt der Entscheidung über die Berufung am 27. Juli 1994 nicht mehr Herr seiner geistigen Kräfte gewesen sei, sei für sein Amt ungeeignet gewesen, woraus folge, dass der Berufungssenat nicht gehörig zusammengesetzt gewesen sei. Dieser Mangel hätte die Beschwerdeführerin, hätte sie seinerzeit davon Kenntnis gehabt, dazu berechtigt, die Berufungsentscheidung wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften zu bekämpfen. Am 6. August 1996 sei somit eine neue Tatsache hervorgekommen, die die Wiederaufnahme nach § 303 Abs. 1 lit. b BAO rechtfertige. Die Mitwirkung eines geistig gesunden Beisitzers aus dem Kreis der Finanzbeamten hätte zu einem im Spruch anders lautenden Bescheid geführt. Es werde auch darauf verwiesen, dass die belangte Behörde am 23. Juli 1996, nämlich bei der Entscheidung über die Berufungen betreffend die Jahre 1988 bis 1990 (Bescheidausfertigung vom 24. Juli 1996), offenkundig vor dem Hintergrund des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes vom 7. März 1995, B 301/94, zu einer anderen, für die Beschwerdeführerin günstigeren Rechtsauffassung gelangt sei, indem sie das Vorliegen einer Einkunftsquelle bzw. eines Unternehmens im Sinn des § 2 UStG 1972 bejahte. Diese Tatsache, dass die belangte Behörde mit Berufungsentscheidung vom 24. Juli 1996 hinsichtlich der Berufungsjahre 1988 bis 1990 nicht mehr von Liebhaberei ausgegangen sei, bedeute, dass die Vorfrage, ob der Betrieb der Beschwerdeführerin als Einkunftsquelle oder als Liebhaberei zu werten sei, nunmehr anders beurteilt worden sei als in der seinerzeitigen Berufungsentscheidung vom 12. August 1994. Damit sei ein weiterer Wiederaufnahmegrund gegeben, nämlich jener des § 303 Abs. 1 lit. c BAO. Die belangte Behörde habe durch ihre Berufungsentscheidungen "zweierlei Recht" geschaffen, indem sie bei gleich bleibendem Sachverhalt für die Jahre 1985 bis 1987 Liebhaberei angenommen habe, für die Jahre 1988 bis 1990 hingegen eine Einkunftsquelle.

Mit dem - nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung erlassenen - angefochtenen Bescheid wies die belangte Behörde den Antrag als unbegründet ab. Die Beschwerdeführerin erblicke eine neue Tatsache im Sinn des § 303 Abs. 1 lit. b BAO in dem Umstand, dass der seinerzeit im Berufungssenat tätige Berichterstatter Dr. X nicht die erforderliche geistige Eignung aufgewiesen habe. Die belangte Behörde gehe davon aus, dass eine (allfällige) unrichtige Zusammensetzung einer Kollegialbehörde nicht zur absoluten Nichtigkeit des erlassenen Bescheides führe, wenn zumindest einer der mitwirkenden Organwalter zur Bescheiderlassung für die betreffende Behörde ermächtigt sei. Der Berufungsentscheidung der belangten Behörde vom 12. August 1994 komme daher jedenfalls Bescheidqualität zu. Im Hinblick darauf, dass bei der gegenständlichen Konstellation der Partei keine gesetzlich vorgesehene Möglichkeit zur Durchsetzung ihres Anspruches zukäme, gelange die belangte Behörde im Wege einer verfassungskonformen Interpretation zum Ergebnis, dass § 303 Abs. 1 lit. b BAO dahingehend auszulegen sei, dass der Begriff der Tatsache auch Umstände über die Senatszusammensetzung erfasse. Im gegenständlichen Fall komme es aber dennoch nicht zur Verfahrenswiederaufnahme, weil die Beschwerdeführerin keinen Beweis dafür zu erbringen vermöge, dass ihr Wiederaufnahmeantrag innerhalb der Frist des § 303 Abs. 2 BAO (drei Monate) eingebracht worden sei. Die Beschwerdeführerin habe nämlich - trotz Aufforderung - ihren Informanten nicht namentlich genannt. Der behauptete Zeitpunkt des Erlangens der Kenntnisse über die (vermeintliche) geistige Beeinträchtigung des Berichterstatters Dr. X habe vom Berufungssenat nicht verifiziert werden können. Der Wiederaufnahmegrund des § 303 Abs. 1 lit. b BAO sei sohin nicht gegeben.

Die Wiederaufnahme nach § 303 Abs. 1 lit. c BAO wegen abweichender Vorfragenentscheidung könne nur verfügt werden, wenn ein Bescheid von Vorfragen im Sinne des § 116 BAO anhängig sei und nachträglich von der zur Entscheidung über diese Frage zuständigen Behörde anders entschieden werde. Der Verfassungsgerichtshof habe in einem Erkenntnis vom 6. Dezember 1990, B 783/98, ausgesprochen, dass als Wiederaufnahmegrund auch ein neuer Bescheid derselben Abgabenbehörde in Betracht kommen könne. Nach Ansicht der belangten Behörde sei im gegenständlichen Fall bedeutsam, dass sich die Entscheidung hinsichtlich der Jahre 1985 bis 1987 in keiner Weise auf spätere Zeiträume auswirke, weil kein direkter Zusammenhang zwischen den Jahren 1985 bis 1987 einerseits und den Jahren 1988 bis 1990 andererseits bestehe. Zwischen den beiden Berufungsentscheidungen der belangten Behörde bestehe keine Wechselwirkung. Die Entscheidung über einen späteren Besteuerungszeitraum wirke sich nicht auf bereits rechtskräftige vorangehende Besteuerungszeiträume aus. Die Voraussetzungen der Wiederaufnahme nach § 303 Abs. 1 lit. c BAO seien daher auch nicht gegeben. Folge man der von der Beschwerdeführerin vertretenen Rechtsauffassung, so müsste jede Änderung in der Rechtsprechung die Wiederaufnahme der Vorjahreserkenntnis nach sich ziehen. Eine derartige Auslegung, wonach neue rechtliche Beurteilungen einen Wiederaufnahmegrund im Sinn des § 303 Abs. 1 lit. c BAO darstellten, sei mit der vom Verfassungsgerichtshof hinsichtlich des Vorliegens eines Wiederaufnahmegrundes besonderer Art geäußerten Rechtsansicht nicht in Einklang zu bringen.

Der Verfassungsgerichtshof hat die Behandlung der gegen diesen Bescheid erhobenen Beschwerde mit Beschluss vom 30. September 1997, B 960/97 abgelehnt. Mit Beschluss vom 18. März 1998 hat er die Beschwerde gemäß Art. 144 Abs. 3 B-VG dem Verwaltungsgerichtshof abgetreten.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die gegen diesen Bescheid

erhobene Beschwerde erwogen:

§ 303 Abs. 1 BAO lautet auszugsweise:

"Dem Ansuchen einer Partei auf Wiederaufnahme eines durch Bescheid abgeschlossenen Verfahrens ist stattzugeben, wenn ein Rechtsmittel gegen den Bescheid nicht oder nicht mehr zulässig ist und

a)

...

b)

Tatsachen oder Beweismittel neu hervorkommen, die im angeschlossenen Verfahren ohne Verschulden der Partei nicht geltend gemacht werden konnten oder

              c)              der Bescheid von Vorfragen abhängig war und nachträglich über eine solche Vorfrage von der hiefür zuständigen Behörde (Gericht) in wesentlichen Punkten anders entschieden wurde

und die Kenntnis dieser Umstände allein oder in Verbindung mit dem sonstigen Ergebnis des Verfahrens einen im Spruch anders lautenden Bescheid herbeigeführt hätte."

§ 305 Abs. 1 und 2 in der Fassung vor der mit dem Abgabenänderungsgesetz 1997, BGBl. I 9/1998, vorgenommenen Änderung lautet:

"(1) Die Entscheidung über die Wiederaufnahme des Verfahrens steht der Abgabenbehörde zu, die den Bescheid in letzter Instanz erlassen hat.

(2) In den Fällen, in denen die Finanzlandesdirektion durch einen Berufungssenat entschieden hat (§ 260 Abs. 2), ist auch über die Wiederaufnahme durch einen Berufungssenat zu entscheiden."

1. Wiederaufnahme nach § 303 Abs. 1 lit. b BAO:

Gemäß § 303 Abs. 2 BAO ist der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens binnen einer Frist von drei Monaten von dem Zeitpunkt an, in dem der Antragsteller nachweislich von dem Wiederaufnahmegrund Kenntnis erlangt hat, bei der Abgabenbehörde einzubringen, die im abgeschlossenen Verfahren den Bescheid erster Instanz erlassen hat.

Die Beweislast für die Rechtzeitigkeit eines Wiederaufnahmeantrages trägt der Antragsteller (vgl. die bei Hauer/Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens5, Seite 661 zitierte Rechtsprechung zum insoweit gleich lautenden § 69 AVG).

Ein Wiederaufnahmeantrag hat zwingend den Zeitpunkt der Kenntnisnahme des Wiederaufnahmegrundes und auch das Anbieten von Beweismitteln über den Zeitpunkt der Kenntnisnahme zu enthalten (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. November 1981, 81/03/0168, und vom 15. Dezember 1994, 94/09/0342, sowie die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahren I2, 1480, zitierte hg. Rechtsprechung). Die ein Mängelbehebungsverfahren normierende Regelung des § 303a Abs. 2 BAO, die mit dem AbgÄG 1998, BGBl. I 28/1999, in die BAO eingefügt worden ist, war im gegenständlichen Fall noch nicht anzuwenden.

Im gegenständlichen Fall könnte eine Tatsache, aus welcher sich die unrichtige Zusammensetzung des Senates und damit die Unzuständigkeit der belangten Behörde ergäbe, nur das Fehlen der entsprechenden Geschäftsfähigkeit des Senatsmitgliedes Dr. X im Zeitpunkt der kollegialen Beschlussfassung vom 27. Juli 1994 über die Berufung sein. Keinen Einfluss auf die Richtigkeit der Senatszusammensetzung hat es hingegen, ob das Senatsmitglied Dr. X "in der Folge auf Grund geistiger Mängel aus seinem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis entlassen bzw in den Ruhestand versetzt worden ist".

Der von der Beschwerdeführerin beim Finanzamt eingebrachte Wiederaufnahmeantrag enthält zwar ein Beweisanbot für das Vorbringen, dass Dr. X "in der Folge auf Grund geistiger Mängel aus seinem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis entlassen bzw in den Ruhestand versetzt worden ist", und für das Vorbringen, wann die Beschwerdeführerin von diesem Umstand bzw vom "Zustand" des Dr. X Kenntnis erlangt habe, nicht hingegen ein Vorbringen (und Beweisanbot) zur Frage, wann die Beschwerdeführerin davon Kenntnis erlangt habe, dass Dr. X im Zeitpunkt der kollektiven Beschlussfassung über die Berufungsentscheidung vom 27. Juli 1994 keinen hinreichenden Gesundheitszustand aufgewiesen habe.

Die belangte Behörde hat die Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren mit Vorhalt vom 8. November 1996 aufgefordert bekannt zu geben, auf Grund welcher Umstände sie zum Ergebnis gelange, dass Dr. X am 27. Juli 1994, dem Tag der kollegialen Beschlussfassung über die Berufung, nicht die erforderliche Geschäftsfähigkeit aufgewiesen habe.

In der Vorhaltsbeantwortung vom 23. Dezember 1996 verwies die Beschwerdeführerin darauf, dass im G-Stiftskeller, einem gutbürgerlichen Gasthaus, das der Vertreter der Beschwerdeführerin besuche, zahlreiche Personen aus dem nicht weit entfernt liegenden Bundesministerium für Finanzen verkehrten. Es sei daher unumgänglich, dass im Laufe der Jahre durch das Nebeneinandersitzen und gemeinsame Essen ein gewisser Kontakt entstehe. Am 6. August 1996 habe der Vertreter im genannten Gasthaus gespeist und sei mit einem hohen Beamten des Bundesministeriums ins Gespräch gekommen. Dieser habe im Laufe eines Gespräches mitgeteilt, Dr. X sei auf Grund geistiger Mängel aus seinem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis entlassen bzw in den Ruhestand versetzt worden; vorher sei er von der Finanzlandesdirektion zu einem konkret bezeichneten Finanzamt, und von dort wiederum zu einem anderen konkret bezeichneten Finanzamt versetzt worden. "Der Informant aus dem Bundesministerium ersuchte jedoch, seinen Namen vertraulich zu behandeln, was ihm auch zugesichert wurde."

In der mündlichen Verhandlung vom 26. Februar 1997 sagte der Vertreter der Beschwerdeführerin über ausdrückliche Anfrage des Vorsitzenden aus, das Gespräch im G-Stiftskeller sei so gewesen, wie es im Schriftsatz vom 23. Dezember 1996 dargestellt worden sei; der Beamte des Finanzministeriums sei ihm namentlich nicht bekannt, er sei Ministerialrat. "Dass Dr. X im Bezug auf seine Erledigungen als Rechtmittelreferent aufgefallen sei, hat mir der Beamte nicht gesagt." Im Weiteren sagte der Vertreter der Beschwerdeführerin, seiner Meinung nach sei Dr. X bereits im Zeitpunkt der seinerzeitigen Berufungsverhandlung geisteskrank gewesen. Ob Dr. X bei der mündlichen Berufungsverhandlung im Jahr 1994 Symptome einer Geisteskrankheit gezeigt habe, könne er als Laie zwar nicht beurteilen. Es sei ihm aber aufgefallen, dass sich Dr. X bei Verhandlung passiv verhalten habe und auf Angriffe durch den damaligen steuerlichen Vertreter nicht reagiert habe.

Die belangte Behörde hat mit dem angefochtenen Bescheid den Wiederaufnahmeantrag schon deshalb abgewiesen, weil sie zu dem Ergebnis gelangt ist, die Beschwerdeführerin könne nicht nachweisen, dass der Antrag innerhalb der Frist des § 303 Abs. 2 BAO eingebracht worden sei. Der Vertreter der Beschwerdeführerin habe trotz Befragung seinen Informanten nicht namhaft gemacht. Es wäre in erster Linie an ihm gelegen gewesen, die Abgabenbehörde bei der Ermittlung des Sachverhaltes zu unterstützen. Die Rechtzeitigkeit des Wiederaufnahmeantrages sei daher nicht feststellbar.

In der Beschwerde wird vorgebracht, der Vertreter der Beschwerdeführerin (Dr. K) habe ausgesagt, dass er vom Zustand des Dr. X am 6. August 1996 im G-Stiftskeller im Zuge eines Gespräches mit einem hohen Beamten des Bundesministeriums für Finanzen erfahren habe. Die belangte Behörde hätte diese Aussage nach freier Überzeugung beurteilen und im Hinblick auf die unbestrittene Glaubwürdigkeit des Dr. K selbständig werten müssen. Dies auch dann, wenn Dr. K der Name des Ministerialbeamten unbekannt geblieben bzw nicht mehr erinnerlich sei. Es sei nicht nachvollziehbar, welche Unterstützung Dr. K als Auskunftsperson hätte gewähren können, wenn ihm der Name des Ministerialbeamten unbekannt geblieben sei.

Nach § 167 Abs. 2 BAO hat die Abgabenbehörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Abgabenverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist. In den Fällen, in denen die Behörde in Ausübung der freien Beweiswürdigung zu ihrer Erledigung gelangt, obliegt dem Verwaltungsgerichtshof die Prüfung, ob die Tatsachenfeststellungen auf aktenwidrigen Annahmen oder in einem mangelhaften Verfahren zu Stande gekommen sind oder die angestellten Schlussfolgerungen gegen die Denkgesetzes oder das allgemeine menschliche Erfahrungsgut verstoßen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 25. Jänner 2001, 95/15/0134). Im gegenständlichen Fall hält die Sachverhaltsfeststellung der belangten Behörde, es sei nicht erweislich, dass der Beschwerdeführerin (erst) am 6. August 1996 die von ihr als neue Tatsachen ins Treffen geführten Umstände (Beendigung des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses, etc) zur Kenntnis gelangt seien, insbesondere im Hinblick auf die Unterschiede in der Darstellung des Vertreters der Beschwerdeführerin in der Vorhaltsbeantwortung vom 23. Dezember 1996 einerseits und in der mündlichen Verhandlung vom 26. Februar 1997 andererseits der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle stand. Wesentlich ist in diesem Zusammenhang aber, dass die Beschwerdeführerin im Verwaltungsverfahren (wie auch in der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof) nie den Zeitpunkt bezeichnet hat, an welchem ihr der für die Frage der richtigen Zusammensetzung des Berufungssenates einzig relevante Umstand, nämlich der Gesundheitszustand des Dr. X am 27. Juli 1994, zur Kenntnis gelangt ist.

Wie sich aus dem Vorstehenden ergibt, wurde die Beschwerdeführerin nicht dadurch in seinen Rechten verletzt, dass dem Antrag auf Wiederaufnahme der Verfahren, soweit er auf § 303 Abs 1 lit b BAO gestützt ist, schon deshalb nicht Folge gegeben worden ist, weil die Einhaltung der Frist des § 303 Abs. 2 BAO nicht nachgewiesen worden ist. Es war daher auf die Frage, ob ein nachträglich hervorgekommener Mangel in der Besetzung der belangten Behörde (Berufungssenat) überhaupt eine neu hervor gekommene "Tatsache" iSd § 303 Abs. 1 lit. b BAO bilden könnte, aus der Sicht des Beschwerdefalles nicht mehr einzugehen.

2. Wiederaufnahme nach § 303 Abs. 1 lit. c BAO:

Die Beschwerdeführerin erblickt einen Wiederaufnahmegrund weiters darin, dass seine Betätigung für den Zeitraum 1988 bis 1990 von einem Berufungssenat am 23. Juli 1996 (Bescheidausfertigung vom 24. Juli 1996) als Einkunftsquelle sowie als unternehmerische Tätigkeit, somit nicht als Liebhaberei beurteilt worden ist. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin müsse dieser Umstand dazu führen, dass die mit Berufungsentscheidung eines Berufungssenates vom 12. August 1994 (Ausfertigungsdatum) abgeschlossenen Verfahren betreffend einheitliche und gesonderte Feststellung von Einkünften für 1985 bis 1987 und Umsatzsteuer 1987 nach § 303 Abs. 1 lit. c BAO wieder aufgenommen werden und der vorgenannten Berufungsentscheidung entsprechend abgeschlossen werden müssten.

Diesem Vorbringen ist entgegenzuhalten, dass die einheitliche und gesonderte Feststellung von Einkünften sowie die Festsetzung von Umsatzsteuer jeweils für ein Veranlagungsjahr erfolgt. Wenn eine Behörde eine Betätigung für ein späteres Veranlagungsjahr - sei es auf Grund von Unterschieden in dem im Rahmen der freien Beweiswürdigung als erwiesen angenommenen Sachverhalt, sei es auf Grund einer anderen Rechtsauffassung - anders beurteilt, als dies die zuständige Behörde für ein vorangegangenes Jahr getan hat, stellt dieser Umstand für sich allein keinen Wiederaufnahmegrund dar. Auch aus dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 6. Dezember 1990, B 783/89, ergibt sich nicht, dass die Berufungsentscheidung eines Berufungssenates durch den Bescheid (eines Finanzamtes bzw.) eines Berufungssenates für einen nachfolgenden Besteuerungszeitraum korrekturbedürftig würde, sodass das Verfahren für den vorangegangenen Zeitraum wiederaufzunehmen und unter Bindung an den für den späteren Zeitraum ergangenen Bescheid zu entscheiden wäre.

Die Beschwerde erweist sich sohin insgesamt als unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG aufzuheben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 20. September 2001