Der Magistrat der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt fd 10. Bezirk, hat am 3.6.1991, MBA 10-S 2370/1, betreffend Herrn P einen Bescheid über eine Beschlagnahme mit folgendem Spruch erlassen:
"Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretungen begangen zu haben:
Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ im Sinne des § 9 VStG 1950 idgF der P Gesellschaft mbH zu verantworten, daß diese Gesellschaft am 14.5.1991 um 23.10 Uhr in Wien 10, durch den Ausschank von Getränken (Zum Zeitpunkt der Revision wurde an zwei Gäste je 0,33 l Königsbacher Pils um S 80,-- und 0,25 l Rotwein um S 70,-- ausgeschenkt, welche die Getränke auch konsumierten und bezahlten) das Gastgewerbe in der Betriebsart einer Bar ohne entsprechende Konzession ausgeübt hat.
Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs 1 Z 2 Gewerbeordnung 1973. Zur Sicherung der Strafe des Verfalls werden folgende Gegenstände in Beschlag genommen: (siehe Beilage)"
Text der Beilage:
"4 Flaschen Taittinger (0,75 l), 4 Fl Veuve Cliquot (0,75 l), 12 Fl Caprice (0,2 l), 3 Fl Heidsick (0,75 l), 8 Fl Moet & Chandon (0,75 l), 7 Fl Pommery (0,75 l), 4 Fl Roederer (0,75 l), 19 Fl Schlumberger (0,75 l), 23 Fl Henkell trocken (0,75 l), 18 Fl Heidsick (0,35 l), 56 Fl Schlumberger Sekt (0,2 l), 8 Fl Heidsick (0,2 l).
24 Fl österr Sekt "Gourmet" (0,75 l), 5 Karton Henkell trocken (zu je 6 Stk a 0,75 l), 3 Karton Henkell trocken (zu je 24 Stk a 0,2 l), 30 Fl Fruchtsaft "Grannini" (je 1 l), 3 Fl Campari (1 l), 5 Fl Kirsberry (1 l), 3 Kisten Coca-Cola (zu je 12 Flaschen), 1 Kiste Coca-Cola mit 11 Flaschen (a 1 l), 3 Kisten Schweppes Tonic (zu je 12 Flaschen a 1 l), 1 Kiste Schweppes Tonic mit 5 Flaschen a 1 l, 4 Kisten Römerquelle (zu je 20 Flaschen a 0,2 l), 3 Kisten Coca-Cola (zu je 20 Flaschen a 0,2 l), 2 Kisten Cappy (zu je 20 Flaschen a 0,2 l).
1 Fl Tequila (0,7 l), 1 Fl Fernet Branca (0,7 l), 2 Fl Martini (je 1 l), 1 Fl Pisang Amon (0,7 l), 1 Fl Kirsberry (0,7 l), 1 Fl Campari (1 l), 1 Fl Four Roses (0,7 l), 1 Fl Wyborowa Wodka (0,7 l), 1 Fl Bacardi (0,7 l), 1 Fl Jonny Walker red lable (0,7 l), 1 Fl Martell, Otard, Metaxa, Asbach, Chivas Regal, Remis Martin (zu je 0,7 l), 4 Fl Jonny Walker (0,35 l), 4 Fl Wyborowa Wodka (0,35 l), 3 Fl Bacardi, 3 Fl Four Roses, 4 Fl Gordons Dry Gin (zu je 0,35 l).
22 Flaschen Königsbacher Bier (je 0,35 l), 35 Fl Stifterl rot (je 0,25 l), 17 Stifterl weiß (je 0,25 l), 14 Fl Caprice (je 0,2 l), 9 Fl Henkell (je 0,2 l), 14 Fl Sparkling (0,2 l), 21 Fl Heidsick (0,2 l), 32 Fl Coca-Cola (0,25 l), 23 Fl Mineral (0,25 l), 33 Fl Tonic (je 0,25 l).
3 kg Originalpackungen "Zumtobel Kaffee"
3 Stangen Zigaretten der Marken "Marlboro", "Memphis" und "Milde
Sorte"
3 Stück Siebeinsätze der Espressomaschine."
Der dagegen fristgerecht eingebrachten Berufung wird gemäß § 66 Abs 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.
Begründung:
Der Berufungswerber bringt in seiner rechtzeitig erhobenen Berufung im wesentlichen vor, daß die Ausübung eines konzessionierten Gewerbes ohne die hiezu erforderliche Konzession nicht erfolgt sei und daß weiters die Beschlagnahme nach § 39 Abs 1 VStG neben den beiden Tatbildmerkmalen des Verdachtes einer Verwaltungsübertretung und des für dieses Delikt als Strafe angedrohten Verfalles als weiteres rechtserhebliches Merkmal voraussetze, daß eine Sicherung des Verfalles überhaupt geboten ist.
Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
Gemäß § 39 Abs 1 VStG kann die Behörde bei Vorliegen des Verdachtes einer Verwaltungsübertretung, für die der Verfall von Gegenständen als Strafe vorgesehen ist, zur Sicherung des Verfalles die Beschlagnahme dieser Gegenstände anordnen. Gemäß § 360 Abs 1, 2. Satz, GewO 1973 kann die Behörde, wenn bei einer Tätigkeit offenkundig der Verdacht einer Übertretung gemäß § 366 Abs 1 Z 1 oder Z 2 gegeben ist und wenn mit Grund anzunehmen ist, daß die solchermaßen gesetzwidrige Gewerbeausübung weiter betrieben wird, auch ohne vorausgegangenes Verfahren und vor Erlassung eines Bescheides die zur Unterbindung dieser Gewerbeausübung notwendigen Maßnahmen, insbesondere auch die Beschlagnahme von Waren, Werkzeugen, Maschinen, Geräten und Transportmitteln, an Ort und Stelle treffen; hierüber ist jedoch binnen zwei Wochen ein schriftlicher Bescheid zu erlassen, widrigenfalls die getroffene Maßnahme als aufgehoben gilt. Aus der Aktenlage ergibt sich, daß anläßlich der am 14.5.1991 um
23.10 Uhr begonnen und am 15.5.1991 um 0.50 Uhr geendet habenden Amtshandlung die Beschlagnahme der in der Beilage zum angefochtenen Bescheid angeführten Waren gemäß § 360 Abs 1, 2. Satz, GewO 1973 durchgeführt und hierüber kein schriftlicher Bescheid iS dieser gesetzlichen Bestimmung erlassen wurde. Die am
14. und 15.5.1991 durchgeführte Beschlagnahme galt daher nach Ablauf von zwei Wochen als aufgehoben. Aufgrund einer am 9.9.1991 durchgeführten telefonischen Rückfrage bei der erstinstanzlichen Behörde wurde dies ausdrücklich bestätigt.
Weiters ergibt sich aus dem Akt, daß die verfahrensgegenständlichen Waren seit dem 14./15.5.1991 noch immer beschlagnahmt sind.
Gegenstand des angefochtenen - auf § 39 VStG gestützten - Bescheides, welcher nach der Aktenlage rechtswirksam am 3.8.1991 erlassen wurde, ist die Beschlagnahme der im Spruch genannten Waren zur Sicherung der Strafe des Verfalles derselben. Die Begründung dieses Bescheides besteht lediglich in den Feststellungen, daß die unbefugte Konzessionsausübung von der MA 59 - MAA fd 10. Bezirk am 16.5.1991 zur Anzeige gebracht worden sei, und - nach Zitierung der bezughabenden gesetzlichen Bestimmungen - daß im gegenständlichen Verfahren die Voraussetzungen gegeben seien.
Eine Beschlagnahme gemäß § 39 Abs 1 VStG setzt neben den beiden Tatbestandsmerkmalen des Verdachtes einer Verwaltungsübertretung und des für dieses Delikt als Strafe angedrohten Verfalles als weiteres rechtserhebliches Merkmal voraus, daß eine Sicherung des Verfalles geboten ist. Die Behörde ist daher nach der zitierten Bestimmung nur insoweit zur Beschlagnahme befugt, als sie diese zum Zwecke der Sicherung des Verfalles für erforderlich hält. Aus diesem Grunde muß die erstinstanzliche Behörde im angefochtenen Bescheid jene Gründe darlegen, aus welchen sie sich bestimmt sieht, für die Sicherung des Verfalles vorzusorgen (vgl VwGH v 21.4.1971, Zl 1139/70).
Der Verdacht einer Verwaltungsübertretung, für die als Strafe der Verfall von Gegenständen vorgesehen ist, lag im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides vor; die Gründe, aus welchen sich die Behörde bestimmt sah, für die Sicherung des Verfalles vorzusorgen, wurden von der erstinstanzlichen Behörde jedoch nicht dargelegt.
Der Aktenlage läßt sich entnehmen, daß der einzige von der erstinstanzlichen Behörde angenommene Grund für die Notwendigkeit der Sicherung des Verfalles der genannten Waren in der Verhinderung einer weiteren unbefugten Gewerbeausübung mit diesen Waren erblickt wurde.
Nach Auffassung der zur Entscheidung berufenen Behörde ist dieser Grund aber nicht geeignet, die Notwendigkeit der Beschlagnahme der verfahrensgegenständlichen Waren zur Sicherung der Strafe des Verfalles darzutun, da allein aus dem Umstand, daß der Verdacht besteht, daß mit den beschlagnahmten Waren am 14.5.1991 unbefugt das Gastgewerbe betrieben wurde, nicht unbedingt auch der Schluß gezogen werden muß, daß diese Waren vom Berufungswerber im Hinblick auf die ihm drohende Verhängung der Strafe des Verfalles dem Zugriff der Behörde entzogen werden, um dadurch den Vollzug der Verfallsstrafe zu vereiteln. Dies insbesondere dann nicht, wenn im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides die darin angeführten Waren ohnehin faktisch beschlagnahmt waren. Aus dem Akt ergeben sich keine weiteren Anhaltspunkte dafür, daß zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides die Beschlagnahme der gegenständlichen Waren zur Sicherung des Verfalles iS des § 39 Abs 1 VStG geboten war. Aufgrund der vorgeschilderten Sachlage mußte daher angenommen werden, daß die Sicherung des Verfalles der genannten Waren zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung nicht geboten war. Es war spruchgemäß zu entscheiden.
