Der Berufung wird gem §66 Abs4 AVG, BGBl Nr 51/1991, teilweise Folge gegeben.
Der Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses wird insoweit abgeändert, als
1) festgestellt wird, daß die Ausländerinnen x1, x2 und x3 jeweils vom 15. Jänner 1991 bis 7. Februar 1991 ohne Vorliegen eines Befreiungsscheines, einer Beschäftigungsbewilligung oder einer Arbeitserlaubnis vom Beschuldigten xx beschäfigt worden sind,
2) gegen den Beschuldigten xx für jede der drei beschäftigten Ausländerinnen unter Anwendung des §20 VStG, BGBl Nr 52/1991, eine Geldstrafe von S 4.000,-- und eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen verhängt wird und
3) gem §64 Abs2 VStG die Kosten des Verfahrens der ersten Instanz mit S 1.200,-- festgesetzt werden.
Im übrigen Inhalt wird der Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses bestätigt.
Mit dem Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xx vom 11. Juni 1991, Zl xx wurde Herr xx gem §28 Abs1 Z1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes mit einer Geldstrafe von S 15.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 15 Tage) bestraft. In diesem Straferkenntnis wurde es als erwiesen angesehen, daß der Beschuldigte die §§3 Abs1 und 28 Abs1 Z1 lita des Ausländerbeschäftigungsgesetzes übertreten hat, indem er in seinem Filmcafe in xx, xx, in der Zeit vom 10. Jänner 1991 bis 7. Februar 1991 die drei Ausländerinnen x1, x2 und x3 beschäftigt hat, obwohl für diese Personen weder eine Beschäftigungsbewilligung noch ein Befreiungsschein ausgestellt wurde.
In der fristgerecht erhobenen Berufung erachtet sich der Beschuldigte dadurch beschwert, daß ihm vom Arbeitsamt xx mitgeteilt wurde, daß mit der Arbeitsbewilligung (offenbar gemeint Beschäftigungsbewilligung) alles erledigt sei. Er habe hierauf die drei Kellnerinnen bei der NÖ Gebietskrankenkasse angemeldet.
Vom Landesarbeitsamt für Niederösterreich, dem das Straferkenntnis am 17. Juni 1991 nachweislich zugestellt wurde, ist keine Berufung erhoben worden.
Der Unabhängige Verwaltungssenat im Land NÖ hat gem §51e VStG am 25. September 1991 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, bei der der Beschuldigte durch seinen Sohn xx (in der Folge als Beschuldigtenvertreter bezeichnet) vertreten war.
Der Beschuldigtenvertreter gab an, daß die im Straferkenntnis der ersten Instanz genannten Ausländerinnen aufgrund einer Sicherungsbescheinigung ins Inland geholt und nach telefonischer Rückfrage beim Arbeitsamt xx durch den Steuerberater bei der Gebietskrankenkasse angemeldet wurden. Mit wem er damals im Arbeitsamt xx telefoniert habe, könne er heute nicht mehr sagen. Wann die drei Ausländerinnen tatsächlich Ihre Beschäftigung angetreten haben, könne er ebenfalls heute nicht mehr sagen. Er könne keine genauen Angaben machen, wann eine Beschäftigungsbewilligung beantragt worden ist, bzw wann Anträge an das Arbeitsamt gestellt worden sind, weil er von solchen Anträgen keine Durchschriften erhalten habe. Bei den drei Ausländerinnen habe es sich um die ersten Ausländer gehandelt, die im Betrieb des Beschuldigten beschäftigt worden sind.
Es wurde festgestellt, daß auf dem Antragsformular der Arbeitsämter betreffend die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung eine ausführliche Rechtsbelehrung auf der Rückseite angeführt ist. Auf der Vorderseite des Formulars befindet sich ein Hinweis, daß vor dem Ausfüllen des Formulars die Rückseite zu lesen ist.
Die Aussage des Zeugen xx vom Arbeitsamt xx ergab, daß für die drei im Spruch genannten Ausländerinnen Einzelsicherungsbescheinigungen ausgestellt wurden, die vom 11. Oktober 1990 bis 2. Jänner 1991 gültig waren. Am 10. Jänner 1991 wurden sodann von Seiten des Beschuldigten Anträge auf Beschäftigungsbewilligungen für die drei Ausländerinnen gestellt. Bei einer Überprüfung der Listen der Gebietskrankenkasse wurde durch das Arbeitsamt xx festgestellt, daß die drei Ausländerinnen beim Beschuldigten seit 15. Jänner 1991 beschäftigt waren. Eine Arbeitserlaubnis für die drei Ausländerinnen wurde weder beantragt noch erteilt. Für die drei in Rede stehenden Ausländerinnen wurden vom Arbeitsamt xx für den Zeitraum 23. Februar 1991 bis 31. Jänner 1992 Beschäftigungsbewilligungen für die Firma xx erteilt. Eine rechtmäßige Beschäftigung der drei Ausländerinnen erfolgte aufgrund des §20b Abs1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes frühestens mit 8. Februar 1991. Hinsichtlich der Ausländerin x3 konnte nicht mehr rekonstruiert werden, wann das fehlende Geburtsdatum nachgereicht worden ist, weshalb keine Hemmung gem §20b Abs1 der Ausländerbeschäftigungsgesetzes anzunehmen war.
Zum Vorbringen des Berufungswerbers, daß seitens des Arbeitsamtes xx telefonisch die Auskunft gegeben worden sei, daß mit der Arbeitsbewilligung alles erledigt sei, erklärte der Zeuge xx, daß er im Bereich des Arbeitsamtes nicht ermitteln habe können, mit wem das Telefonat geführt worden ist. Es könnte sein, daß bei dieser Auskunft gemeint gewesen sei, daß die Antragstellung in Ordnung war bzw schließe er auch ein Mißverständnis nicht aus. Er schließe jedenfalls aber aus, daß eine falsche Auskunft erteilt worden sei, weil seine Mitarbeiter schon jahrelang mit diesen Angelegenheiten beschäftigt seien, sie entsprechend geschult seien und er die Erfahrung gemacht habe, daß derartige Auskünfte richtig gegeben werden. Aus seinen Unterlagen entnehme er, daß der Beschuldigtenvertreter am 26. Februar 1991 telefonisch mitgeteilt habe, daß die Ausländerin x3 das Dienstverhältnis nicht angetreten habe. Eine entsprechende Richtigstellung bei der Gebietskrankenkasse, sei nach seinen Informationen nicht erfolgt.
Hiezu gab der Beschuldigtenvertreter an, daß die Ausländerin x3 im Zeitpunkt der Dienstaufnahme bzw der Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse nicht anwesend war und auch in der Folge nicht erschienen sei. Die anderen beiden Ausländerinnen hätten das Dienstverhältnis mit dem Tag der Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse begonnen.
Auf die Frage, weshalb auf den Umstand, daß die Ausländerin x3 das Dienstverhältnis nicht angetreten habe, im bisherigen Verfahren nicht hingewiesen habe, gab der Beschuldigtenvertreter an, daß er dazu keine Angaben machen könne. Ob die Ausländerin x3 Lohnzahlungen erhalten habe, könne er ebenfalls nicht angeben, da diese Dinge sein Vater erledige.
Eine telefonische Rückfrage im Rahmen der Verhandlung, die der Beschuldigtenvertreter mit dem Steuerberater des Berufungswerbers geführt hat, ergab keinen Anhaltspunkt dafür, daß an die Ausländerin x3 Löhne bezahlt worden sind.
Ein Telefonat, das der Zeuge xx während der Verhandlung mit der NÖ Gebietskrankenkasse führte, ergab, daß laut Auskunft der Gebietskrankenkasse für die Ausländerin x3 Sozialversicherungsbeiträge ab der Anmeldung am 15. Jänner 1991 entrichtet worden sind. Als Bemessungsgrundlage hiefür wurde der Betrag von S 6.230,-- brutto monatlich angegeben.
Hiezu erklärt der Beschuldigtenvertreter, daß er nur zeitweise im Betrieb seinen Vaters mitarbeite, er komme ca 1 x pro Woche in den Betrieb. Er habe dabei jeweils beobachten können, daß eine Ausländerin gearbeitet habe. Ob die Ausländerin x3 dabei war, könne er nicht sagen, er habe sie jedenfalls nicht gesehen. Er könne keine Erklärung dafür liefern, warum an die Gebietskrankenkasse Sozialversicherungsbeiträge abgeführt worden sind, wenn andererseits die betreffende Ausländerin nicht beschäftigt worden sei. Daß diese das Dienstverhältnis nicht angetreten habe, habe er aufgrund der Angaben seines Vaters angegeben. Zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen seines Vaters könne er keine Angaben machen.
Dem Beschuldigtenvertreter wurde sodann mitgeteilt, daß bei einer allfälligen Strafbemessung von einem monatlichen Nettoeinkommen seines Vaters von S 25.000,-- ausgegangen werde. Außerdem würden die Sorgepflichten für ein Kind mitberücksichtigt.
Die Vertreter des Landesarbeitsamtes für NÖ beantragen die Verhängung der Mindeststrafe, weil es sich im vorliegenden Fall um die erstmalige Beschäftigung von Ausländern gehandelt habe. Der Beschuldigtenvertreter weist in seinem Schlußwort darauf hin, daß es für ihn unverständlich sei, daß eine Strafe ausgesprochen werde. Er habe sich um die ordnungsgemäße Beschäftigung der Ausländerinnen gekümmert.
Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
Gem §3 Abs1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes darf ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt. Eine Beschäftigung eines Ausländers entgegen dieser Bestimmung wird durch §28 Abs1 Z1 lita des Ausländerbeschäftigungsgesetzes unter Strafe gestellt.
Das Berufungsverfahren hat ergeben, daß die Ausländerinnen x1 und x2 vom Beschuldigten entgegen den Bestimmungen des §3 Abs1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes beschäftigt worden sind. Was die Ausländerin x3 anlangt, so wurde es von der Berufungsbehörde als erwiesen angesehen, daß auch diese entgegen den Bestimmungen des §3 Abs1 Ausländerbeschäftigungsgesetz vom Beschuldigten beschäftigt worden ist. Hiefür spricht eindeutig, daß diese Ausländerin am 15. Jänner 1991 zur Sozialversicherung angemeldet wurde, keine Richtigstellung bzw Abmeldung durch den Beschuldigten erfolgt ist und nach den Auskünften der NÖ Gebietskrankenkasse auch die Sozialversicherungsbeiträge letztlich vom Beschuldigten entrichtet wurden. Angesichts dieser Fakten annehmen zu wollen, daß diese Ausländerin vom Beschuldigten nicht beschäftigt wurde, widerspräche jeglicher Lebenserfahrung und kaufmännischen Vorgangsweise. Eine Erklärung, weshalb für eine nicht beschäftigte Arbeitnehmerin Sozialversicherungsbeiträge abgeführt wurden, konnte auch vom Beschuldigtenvertreter in der mündlichen Verhandlung nicht vorgebracht werden.
Der Schuldspruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses geht von einem Tatzeitraum vom 10. Jänner 1991 bis 7. Februar 1991 aus. Das Berufungsverfahren hat ergeben, daß eine nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unzulässige Beschäftigung der drei Ausländerinnen nur vom Zeitpunkt der Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse am 15. Jänner 1991 bis zum Eintritt der Möglichkeit zur vorläufigen Beschäftigung gem §20b Abs1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes am 8. Februar 1991 nachweisbar ist.
Es ist daher der objektive Tatbestand der Übertretung des §3 Abs1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für den Zeitraum vom 15. Jänner 1991 bis einschließlich 7. Februar 1991 erfüllt, zumal für diesen Zeitraum für die drei Ausländerinnen weder eine Beschäftigungsbewilligung noch eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein vorgelegen sind. Da es sich bei dieser Übertretung um ein sogenanntes "Ungehorsamsdelikt" handelt, ist bei Erfüllung des objektiven Tatbestandes aufgrund des §5 Abs1 VStG fahrlässiges Verhalten ohne weiteres anzunehmen. Der Beschuldigte bzw der Beschuldigtenvertreter konnten keinen tauglichen Gegenbeweis im Sinne des §5 Abs1 letzter Halbsatz und Abs2 VStG, daß ihn an der Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes kein Verschulden trifft, oder eine entschuldbare Unkenntnis der gesetzlichen Vorschrift vorgelegen ist, im gesamten Verfahren erbringen. Die Rechtfertigung des Beschuldigten bzw des Beschuldigtenvertreters, daß er sich ordnungsgemäß um die Beschäftigung der in Rede stehenden Ausländerinnen gekümmert habe, ist rechtlich unerheblich. Dem Vorbringen, daß die Ausländerinnen im Vertrauen auf eine positive telefonische Auskunft des Arbeitsamtes xx beschäftigt wurden, konnte die Berufungsbehörde keinen Glauben schenken. Daß der Beschuldigte ohne sein Verschulden über die Rechtslage des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht informiert war, kann nicht ernstlich behauptet werden, weil das bei der Antragstellung auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligungen am 10. Februar 1991 verwendete Formular auf der Rückseite eine ausführliche und benützerfreundliche Rechtsbelehrung enthält, die selbst für Laien verständlich ist. Selbst wenn die Berufung so zu verstehen ist, daß die vor der Beschäftigungsaufnahme und Anmeldung der Ausländerinnen bei der Sozialversicherung eingeholte telefonische Auskunft des Arbeitsamtes xx vom Beschuldigten allenfalls mißverstanden wurde, so ist dem entgegen zu halten, daß es dem Beschuldigten aufgrund der im Antragsformular für Beschäftigungsbewilligungen enthaltenen Informationen zweifelsfrei erkennbar gewesen sein mußte, daß eine Aufnahme der Beschäftigung der drei Ausländerinnen erst mit der Zustellung einer schriftlichen Beschäftigungsbewilligung zulässig ist. Dem Beschuldigten wäre aber auch dann ein fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen, wenn er von den ihm angebotenen Informationen auf der Rückseite des Antragsformulares keinen Gebrauch gemacht hat und er es deshalb unterlassen hat, sich zu vergewissern, ob die Beschäftigung der drei Ausländerinnen zulässig gewesen wäre. Daß vom Arbeitsamt xx eine von der Rechtslage abweichende und damit falsche Auskunft erteilt wurde, kann nicht angenommen werden, weil es sich hier um eine Auskunft in einer bloßen Routineangelegenheit gehandelt hat, die von geschulten Bediensteten mit langer Erfahrung erteilt wurde.
Der Unabhängige Verwaltungssenat im Land NÖ ist daher der Ansicht, daß dem Beschuldigten zweifellos eine schuldhafte Übertretung der §§3 Abs1 und 28 Abs1 Z1 lita des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vorzuwerfen ist. Da den Milderungsgründen der Ersttäterschaft und der bloß fahrlässigen Begehung des Deliktes keine Erschwerungsgründe gegenüberstehen, sind die Voraussetzungen für eine außerordentliche Milderung gem §20 VStG gegeben. Unter Berücksichtigung der Milderungsgründe und der allseitigen Verhältnisse des Beschuldigten konnte die im §28 Abs1 Z1 lita des Ausländerbeschäftigungsgesetz vorgesehene Mindeststrafe von S 5.000,-- pro beschäftigtem Ausländer unterschritten werden. Die Berufungsbehörde ist der Ansicht, daß die von ihr verhängte Strafe in der Höhe von S 4.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 5 Tage) pro beschäftigter Ausländerin durchaus ausreichend bemessen wurde, um den Beschuldigten in Hinkunft von der Begehung weiterer gleichartiger Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz abzuhalten. Die Summe der verhängten drei Geldstrafen beträgt somit S 12.000,-- und die der drei Ersatzfreiheitsstrafen 15 Tage.
Da im erstinstanzlichen Straferkenntnis nur eine Gesamtstrafe verhängt wurde, sieht sich die Berufungsbehörde zu dem Hinweis veranlaßt, daß seit der Änderung des §28 Abs1 Z1 des Ausländerbeschäftigungsgesetz mit der Novelle BGBl Nr 231/1988 (eine weitere Änderung erfolgte mit BGBl Nr 450/1990) für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine gesonderte Strafe zu verhängen ist.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
