Der Berufung wird gem §66 Abs4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG, BGBl Nr 51/1991, dahingehend Folge gegeben, daß die verhängte Strafe von S 10.000,-- auf S 8.000,-- herabgesetzt wird. Die Ersatzfreiheitsstrafe wird von 20 Tagen auf 1 Woche herabgesetzt.
Der Berufungswerber hat dem Land NÖ gem §64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl Nr 52/1991, S 800,-- (statt S 1.000,--) als Ersatz der Kosten des Verfahrens der Bezirkshauptmannschaft xx zu zahlen.
Die Bezirkshauptmannschaft xx hat gegen Herrn xx das Straferkenntnis vom 1. März 1991, Zl xx, erlassen. Darin wird Herrn xx zur Last gelegt, er habe am 17. Februar 1991 um 03,58 Uhr im Ortsgebiet von xx vor dem Haus Nr xx die Untersuchung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt gegenüber einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht verweigert, obwohl er den PKW xx am 17. Februar 1991 um 03,53 auf der L xx im Ortsgebiet von xx bis vor das Haus Nr xx gelenkt hätte und habe vermutet werden können, daß er sich bei dieser Fahrt in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe. Aus diesem Grund hat die Behörde gem §5 Abs2 iVm §99 Abs1 litb StVO 1960 eine Geldstrafe in Höhe von S 10.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 20 Tage) verhängt. Als straferschwerend wurde Herrn xx dabei eine einschlägige Verwaltungsübertretung laut dem Berufungsbescheid der NÖ Landesregierung vom 21. April 1986, xx (Geldstrafe S 8.000,--/Ersatzfreiheitsstrafe 11 Tage) zur Last gelegt.
Dagegen hat Herr xx rechtzeitig berufen und begründend ausgeführt, daß die Gendarmeriebeamten an ihm insbesondere im Hinblick auf die Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit keine Alkoholisierungsmerkmale hätten wahrnehmen können. Auch dürfe seitens der Berufungsbehörde die als einschlägig angelastete Verwaltungsübertretung nicht mehr gewertet werden, da inzwischen ein Zeitraum von 5 Jahren verstrichen sei und die Strafe als getilgt gelte.
Der Beschuldigte hat also nicht in Frage gestellt, daß er am 17. Februar 1991 um 03,53 Uhr den PKW xx auf einer öffentlichen Verkehrsfläche gelenkt hat. Er hat auch nicht bestritten, daß er einer an ihn gerichteten Aufforderung eines Gendarmeriebeamten, sich einer Untersuchung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt zu unterziehen, nicht entsprochen bzw diese Untersuchung verweigert hat.
Der Unabhängige Verwaltungssenat im Land Niederösterreich hat darauf am 3. Oktober 1991 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt. Im Rahmen dieser Verhandlung haben die Gendarmeriebeamten RevInsp xx und Bez.Insp. yy unter Erinnerung an ihren Diensteid als Zeugen befragt im wesentlichen übereinstimmend angegeben, an Herrn xx an Alkoholisierungsmerkmalen eine schwankende Haltung sowie einen deutlichen Geruch der Atemluft nach Alkohol wahrgenommen zu haben.
Durch die weitere Zeugenaussage der Ehegattin des Beschuldigten, nämlich daß dieser vor der Fahrt schon etwas Alkohol, und zwar 2-3 Spritzer getrunken habe, erscheint klargestellt, daß die Gendarmeriebeamten bei der Amtshandlung an Herrn xx sehr wohl einen Geruch der Atemluft nach Alkohol haben wahrnehmen können.
Damit waren die Gendarmeriebeamten aber bereits berechtigt, Herrn xx zur Überprüfung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt aufzufordern. Eine nach Alkohol riechende Atemluft läßt nämlich einen durch Alkohol beeinträchtigten Zustand vermuten und ist demnach das Verlangen eines Straßenaufsichtsorganes nach der Untersuchung der Atemluft gerechtfertigt (VwGH 23. Oktober 1967, 582/67, ZVR 1968/177).
Abgesehen davon hat Herr xx in der Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat ein umfassendes Geständnis abgelegt, sodaß die Schuldfrage seitens der Berufungsbehörde als erwiesen anzusehen war. Der Beschuldigte hat die ihm mit dem angefochtenen Straferkenntnis zur Last gelegte Verwaltungsübertretung begangen.
Hinsichtlich der Strafhöhe hat der Unabhängige Verwaltungssenat jedoch erwogen:
Im Zusammenhang mit §55 VStG stellte sich die Frage, ob die Berufungsbehörde bei der Strafbemessung Vorstrafen berücksichtigen darf, die zum Zeitpunkt der Fällung des erstinstanzlichen Bescheides noch nicht getilgt waren, wohl aber zum Zeitpunkt der Fällung des letztinstanzlichen Bescheides bereits getilgt sind. Hiezu ist zu sagen, daß solche Strafen nicht mehr berücksichtigt werden dürfen. Dies ergibt sich aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16. März 1963, Zl 1819/61. Nach diesem Erkenntnis kommt es darauf an, ob im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung eine allfällige Verwaltungsstrafe als getilgt anzusehen ist.
Im Hinblick darauf, daß somit kein Straferschwerungsgrund vorliegt und das Geständnis des Beschuldigten als mildernd gewertet werden kann, war die Berufungsbehörde der Ansicht, daß mit der gesetzlich vorgeschriebenen Mindeststrafe von S 8.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 1 Woche) das Auslangen zu finden ist. Der Strafrahmen reicht von S 8.000,-- bis S 50.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 1-6 Wochen).
Da nur die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe verhängt wurde, erübrigt sich hinsichtlich der Strafhöhe eine weitere Bescheidbegründung (VwGH 10.11.1988, 88/08/0039).
Wegen der Herabsetzung der Strafe waren auch die Ersatzfreiheitsstrafe und die Kosten für das Verfahren der Behörde I Instanz entsprechend herabzusetzen. Für das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat sind keine Kosten angefallen.
Hinsichtlich der Begleichung des nunmehr vorgeschriebenen Strafbetrages ist noch darauf hinzuweisen, daß die Möglichkeit besteht, bei der Bezirkshauptmannschaft xx um Zahlungserleichterungen (zB Ratenzahlung) anzusuchen.
