Zur Verwirklichung des Tatvorwurfes ist lediglich die Vermutung einer Alkoholisierung entscheiden
Aufgrund der dagegen rechtzeitig eingebrachten Berufung und nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10.1.1992 wird das angefochtene Straferkenntnis gemäß § 66 Abs 4 AVG hinsichtlich der Strafzumessung und der Kostenentscheidung vollinhaltlich und in der Schuldfrage mit der Abänderung bestätigt, daß die Tatumschreibung wie folgt zu lauten hat:
"Der Beschuldigte Sch hat sich am 9.5.1991 um 1.10 Uhr in Wien 15, Felberstraße 34 als Lenker des KFZ mit dem amtlichen Kennzeichen XY geweigert, seine Atemluft von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organe der Straßenaufsicht auf Alkoholgehalt messen zu lassen, obwohl vermutet werden konnte, daß er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustande befand."
Die Übertretungsnorm hat "§ 99 Abs 1 lit b iVm § 5 Abs 2 und § 5 Abs 2 a lit b StVO 1960" zu lauten.
Dem Berufungswerber wird gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von S 1.800,--, ds 20 % der verhängten Geldstrafe, auferlegt.
Begründung:
Der Berufungswerber führt im wesentlichen aus, daß er sich allein zu dem Zweck vom Unfallort entfernt hätte, um seine Wunde versorgen zu lassen. Nicht allerdings, um einen etwaigen Alkotest zu entgehen. Darüber hinaus wäre er nach der Meinung seiner ihn behandelnden Ärzte ein Selbstmordkandidat, wenn er trotz seines diagnostizierten medizinischen Zustandes Alkohol zu sich nehmen würde. Daß er sich kurz vom Unfallsort entfernte ohne dies den anwesenden Polizisten mitzuteilen, sei vielleicht ein Fehler gewesen, doch hätte er dies allerdings nur in der berechtigten Annahme getan, die Polizei verbringe ohnehin einige Zeit am Unfallsort und er könne daher seine Wunde versorgen lassen. Laut Anzeige war der Berufungswerber am Vorfallsort zur Vorfallszeit an einem Verkehrsunfall mit Sachschaden ursächlich beteiligt. Während der Sachverhaltsaufnahme durch Beamte des Streifendienstes konnte der Meldungsleger beim Berufungswerber laut Anzeige folgende Symptome einer Alkoholisierung feststellen:
"Geruch der Atemluft nach Alkohol, schwankender Gang, gerötete Bindehäute (Blatt 1 verso)."
Der weitere Sachverhalt wird in der Anzeige mit folgendem Wortlaut wiedergegeben:
"Aufgrund dieser Symptome forderte ich den Sch mit den Worten:
"Ich fordere sie auf, sich einem Alcomattest zu unterziehen," zu einer Atemluftuntersuchung, auf. Daraufhin gab der Angezeigte sinngemäß an: "Herr Inspektor, ich weiß nicht so recht. Lassen wir doch das. Ich werde das mit dem Schaden schon bereinigen. Ein Alkotest muß ja nicht gleich sein."
Ich forderte ihn in weiterer Folge nochmals unmißverständlich zu einem Alcomattest auf und er gab sinngemäß an: "Seien sie doch nicht gleich so hart. Die Sache kostet mich ja ohnehin schon genug. Und wenn meine Frau von der Sache erfährt, bekomme ich auch noch mit ihr Schwierigkeiten. Ich weiß nicht so recht, ob ich einen Alkotest machen soll."
Da der Sch durch seine unklaren bzw ausweichenden Antworten offensichtlich nicht bereit war, sich einem Alcomattest zu unterziehen, wurde ihm gemäß § 76 KFG der Führerschein vorläufig abgenommen.
Laut Anzeige konnte beim Berufungswerber ebenfalls an der Oberlippe eine leicht blutende Wunde wahrgenommen werden. Eine Intervention des Rettungsdienstes lehnte der Berufungswerber jedoch ab (Blatt 2).
Anläßlich seiner zeugenschaftlichen Einvernahme am 17.6.1991 gab der Meldungsleger zum maßgeblichen Sachverhalt befragt, folgendes an:
"Wir fuhren zufällig im Rahmen des Streifendienstes in der Felberstraße und haben uns die Prostituierten die dort standen gesagt, daß kurz vorher weiter vorne ein Unfall passiert sei. Wir sind sofort zur Unfallsstelle gefahren und konnten dort das Kraftfahrzeug des Beteiligten A auf der Fahrbahn stehend vorfinden. Dieses Kraftfahrzeug war offenbar drei parallel zum Fahrbahnrand hintereinanderstehenden Kraftfahrzeugen angefahren. Der angezeigte Lenker saß noch am Fahrersitz und hat an seinem Autotelefon hantiert. Er ist aus seinem Kraftfahrzeug gestiegen und ich habe ihn gefragt was passiert sei. Er hat mir geantwortet, daß der Unfall passiert sei, wie er gerade telefoniert hat. Wie er das gesagt hat habe ich Zeichen einer Alkoholisierung bemerkt. Insbesondere starker Geruch der Atemluft nach Alkohol, lallende Aussprache, schwankender Gang. Ich habe ihn zum Alkomattest aufgefordert. Der Angezeigte hat auf die Aufforderung ausweichend geantwortet. Er hat gefragt, ob das unbedingt sein müsse und ob es nicht auch ohne Alkomattest ginge. Ich habe von ihm eine klare Antwort also entweder ja oder nein verlangt. Er hat aber wieder nur ausweichend geantwortet. Ich habe ihn über die Rechtsfolgen einer Verweigerung aufgeklärt und ihm den Führerschein abgenommen. Wie ich die Abnahmebestätigung ausgefüllt habe, ist auf einmal die Feuerwehr gekommen, die wir gerufen haben, um das Kraftfahrzeug des Angezeigten wegzustellen. Dadurch war ich kurz abgelenkt und wie ich mich wieder nach dem Angezeigten umgesehen habe, war dieser auf einmal verschwunden (Blatt 17)."
Der am Tatort ebenfalls anwesende Sicherheitswachebeamte Inspektor S, der hauptsächlich damit beschäftigt war an den beschädigten Fahrzeugen Verständigungszettel zu hinterlegen und deren Daten aufzunehmen, bestätigte anläßlich seiner zeugenschaftlichen Einvernahme am 6.6.1991 vor allem die von ihm sowie vom Meldungsleger festgestellten Symptome einer möglichen Alkoholbeeinträchtigung des Berufungswerbers mit nachstehendem Wortlaut:
"...Wir gingen zuerst zu dem Angezeigten und haben ihn gefragt, ob er verletzt ist. Er hat gesagt, daß er nur eine Verletzung an der Lippe hätte und den Rettungsdienst nicht benötigt. Dabei ist mir aufgefallen, daß der Sch offenbar alkoholisiert war. Er roch nämlich nach alkoholischen Getränken, er hatte einen unsicheren Gang. Die weitere Amtshandlung mit dem Angezeigten hat dann der Kollege P durchgeführt..."
Bei seiner zeugenschaftlichen Einvernahme im Zuge der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10.1.1992 konnte sich der Meldungsleger noch hinsichtlich der Alkoholisierungssymptome des Berufungswerbers an folgende maßgeblichen Umstände erinnern:
"... Als wir am Tatort erschienen stieg der Berufungswerber aus dem Fahrzeug aus. Nachdem ich mit ihm Kontakt aufgenommen hatte, fielen mir an Symptomen einer möglichen Alkoholisierung ein stärkerer Geruch der Atemluft nach alkoholischen Getränken, gerötete Augenbindehäute und (sc ein) leicht schwankender Gang (sc auf). Der BW war nämlich zunächst aus dem Fahrzeug ausgestiegen und wir begaben uns mit ihm auf den Gehsteig. Es war am Tatort künstliche Beleuchtung, die jedoch meiner Meinung nach ausreichend war, um gerötete Augenbindehäute feststellen zu können." Ich habe den Berufungswerber mit folgendem Wortlaut aufgefordert:
"Ich fordere Sie auf, einen Alkomattest zu machen."
Der Berufungswerber antwortete zunächst ausweichend, ob ein Alkomattest unbedingt erforderlich sei, da er bereits genug Schaden hätte. Hierauf habe ich ihn ein zweites Mal zur Vornahme eines Alkomattestes aufgefordert, wobei ich mich an den genauen Wortlaut heute nicht mehr erinnern kann. Ich habe den Berufungswerber über die Rechtsfolgen einer möglichen Verweigerung nicht belehrt. Ich bin an und für sich nicht verpflichtet über die Folgen einer Verweigerung Auskünfte zu erteilen. Fallweise tue ich dies jedoch. Da meine frühere Aussage noch in zeitlicher Nähe zum Vorfall gelegen ist, dürften die darin deponierten Angaben der Wahrheit entsprechen.
Bei meiner zweiten Aufforderung gab der Berufungswerber erneut keine klare Antwort, also weder "ja" noch "nein" hinsichtlich der Vornahme eines Alkoholtestes (Blatt 58f)."
Dem weiteren Inhalt der Aussage dieses Zeugens kann noch entnommen werden, daß er zumindest optisch wahrnehmen konnte, daß der Berufungswerber sich mit einem der geschädigten Fahrzeughalter, nämlich dem Zeugen G, am Tatort unterhalten hatte, wobei er den Inhalt dieses Gespräches jedoch nicht wahrnehmen konnte. Des weiteren führt er noch zu den festgestellten Symptomen einer möglichen Alkoholisierung aus, daß er nicht sagen könne, ob der schwankende Gang des Berufungswerbers auf seine vermutete Alkoholisierung oder auf den durch den Verkehrsunfall möglicherweise erlittenen Schock zurückzuführen sei. Allerdings räume er ein, daß der Berufungswerber völlig zeitlich und örtlich orientiert gewesen sei und ihn auch als Sicherheitswachebeamten erkannt und die an ihn gerichtete Aufforderung verbal verstanden hätte. Er bleibe auch dabei, daß die von ihm festgestellten geröteten Augenbindehäute auf den Konsum von Alkohol zurückzuführen waren, weil der Berufungswerber ja Geruch aus dem Munde nach alkoholischen Getränken aufgewiesen hatte (Blatt 58 verso).
Richtig sei es freilich, daß er sich nicht mehr daran erinnern könne, wie groß die vom Berufungswerber erlittene Wunde gewesen sei, ob die Windschutzscheibe des Kraftfahrzeuges beschädigt gewesen sei und ob zwischen dem Zeugen G und dem Berufungswerber ein Lenkerausgleich stattgefunden hätte.
Der Lenker des Funkwagens, Inspektor S, konnte sich bei seiner neuerlichen zeugenschaftlichen Einvernahme während der öffentlichen mündlichen Verhandlung nur mehr an ein Symptom einer möglichen Alkoholisierung, das er beim Berufungswerber festgestellt hatte, erinnern. Bei diesem Symptom handelte es sich um eher stärkeren Geruch nach alkoholischen Getränken aus dem Munde, wobei der Abstand zwischen ihm und dem Berufungswerber maximal ein Meter gewesen wäre (Blatt 60).
Die Aufforderung zur Vornahme des Alkomattests erfolgte durch Inspektor P und hätte der Berufungswerber hierauf keine klare Antwort gegeben, da er weder "ja" noch "nein" zur Antwort gab sondern sinngemäß, daß er ja doch durch den Verkehrsunfall ohnehin genug Probleme hätte.
Dieser Zeuge hatte gleichfalls den Eindruck, daß der Berufungswerber zeitlich und örtlich orientiert gewesen sei. Die Frage, ob er einen Rettungsdienst benötige, hätte der Berufungswerber jedenfalls verneint. Hierauf hätte Inspektor P den Berufungswerber nochmals zur Vornahme eines Alkomattests aufgefordert, wobei der Berufungswerber sinngemäß angegeben hätte, ob dies wirklich notwendig sei, da er ja ohnehin schon genug Probleme mit seiner Frau hätte (Blatt 60).
Einen durch gegenständlichen Verkehrsunfall möglicherweise erlittenen Schock des Berufungswerbers hätte er jedenfalls nicht feststellen können, da ihm hiefür das erforderliche Wissen und die dahingehende Ausbildung fehle.
Zu diesem Vorbringen wird zunächst in rechtlicher Hinsicht bemerkt:
Zur Untersuchung der Atemluft kann bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen eine Person dann verhalten werden, wenn vermutet werden kann, daß sie sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet. Eine solche Vermutung ist nicht nur berechtigt, wenn die Person Anzeichen einer Alkoholbeeinträchtigung zeigt, sondern auch dann, wenn den Umständen nach angenommen werden kann, daß sie alkoholische Getränke genossen hat.
Nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.10.1967, 582/67, ZVR 1968/177 läßt nach Alkohol riechende Atemluft einen durch Alkohol beeinträchtigten Zustand vermuten und demnach das Verlangen eines Straßenaufsichtsorganes nach der Untersuchung der Atemluft gerechtfertigt erscheinen. Darüber hinaus sind Polizeiorgane nicht verpflichtet, im Zuge der von ihnen durchgeführten Amtshandlungen rechtliche Aufklärungen, insbesonders über die Folgen der Verweigerung des Alkotestes, zu geben (VwGH 28.11.1966, 734/66, ZVR 1967/185).
Bemerkt wird noch, daß das Tatbild des § 5 Abs 2 StVO 1960 nicht den Genuß einer bestimmten Alkoholmenge oder eine Alkoholbeeinträchtigung erfordert, sondern nur Umstände, durch welche die Beeinträchtigung einer Person durch Alkohol vermutet werden kann (VwGH 24.2.1971, 2181/70, ZVR 1971/241). Für die Anwendung des § 5 Abs 2 ist es ohne Belang, ob die Atemluft leicht oder stark nach Alkohol riecht (VwGH 12.5.1971, 202/71, ZVR 1971/242).
Für die Berechtigung einer Amtshandlung nach § 5 Abs 2 leg cit ist alleine die Vermutung einer Alkoholisierung entscheidend (VwGH 3.11.1972, 665/72, ZVR 1973/210).
Die Verpflichtung, sich einem Alkotest zu unterziehen, besteht allein aufgrund einer Vermutung der Alkoholisierung eines Kraftfahrzeuglenkers, wobei es gleichgültig ist, worauf sich diese Vermutung gründet (VwGH 28.11.1975, 192/75, ZVR 1976/247). Ergeben sich Diskussionen über die Notwendigkeit einer Atemluftprobe, so ist das Sicherheitsorgan nicht verpflichtet, das Verlangen, der Fahrzeuglenker habe sich der Atemluftprobe zu unterziehen, zu wiederholen (VwGH 5.4.1976, 136/76, ÖJZ 1977, 223).
Bemerkt wird noch, daß der Lenker sofort der Aufforderung des Wacheorgans, den Alkotest vorzunehmen, entsprechen muß. Jedes Verhalten, das die sofortige Vornahme des Alkotestes verhindert, ist, soferne das Wacheorgan nicht hiezu seine Zustimmung erklärt hat, als Verweigerung der Atemluftprobe zu werten, auch wenn der Lenker vor diesem Verhalten wörtlich seine Zustimmung zur Vornahme des Alkotests erklärt hat (VwGH 7.11.1977, 1201/77, ZVR 1978/229). Eine Verweigerung der Atemluftprobe kann auch dann angenommen werden, wenn der hiezu Aufgeforderte auf mehrmaliges Befragen immer wieder Einwände erhebt und diese somit faktisch verhindert, ohne sie ausdrücklich abzulehnen (VwGH 20.11.1979, 2568/79, ZVR 1980/309).
Auch kann nach dem Erkenntnis des VwGH vom 2.7.1982, 02/1327/80, das Weggehen als Verweigerung der Atemluftprobe gewertet werden. Ferner ist es unrichtig, daß für die Vermutung der Alkoholisierung im Sinne des § 5 Abs 2 leg cit das Vorliegen mehrerer Alkoholisierungssymptome verlangt werde; vielmehr genügt der Geruch der Atemluft nach Alkohol (VwGH 18.12.1987, 87/18/0105). Ferner ist es nach § 5 Abs 2 leg cit ohne Belang, auf welche Ursachen die Symptome, die einen durch Alkohol beeinträchtigten Zustand vermuten lassen, zurückzuführen sind (VwGH 29.6.1988, 87/03/0240).
Aufgrund der in dieser Hinsicht ständigen Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes steht nun als erwiesen fest, daß der Berufungswerber auf die Aufforderung, sich einem Alkomattest zu unterziehen, ein Verhalten gesetzt hat, welches in seinen Ingerenzbereich fällt und in rechtlicher Hinsicht einer Verweigerung der Vornahme des Alkomattests gleichzusetzen war. Der Meldungsleger war seit 23.3.1988 ermächtigt einen Alkomattest durchzuführen (Blatt 2).
Das vom Berufungswerber gesetzte Verhalten, mit dem er die Vornahme des Alkomattests verweigerte, erfolgte jedoch völlig zu unrecht, zumal für beide Sicherheitswachebeamten wenigstens aufgrund des Geruches der Atemluft nach alkoholischen Getränken jedenfalls die Vermutung naheliegend war, daß sich der Berufungswerber in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden könnte. Die Aufforderung zur Vornahme des Alkomattests erfolgte daher völlig zu Recht.
Zur Aussage des Entlastungszeugen G wird jedoch bemerkt, daß für die erkennende Behörde nicht nachvollziehbar ist, weshalb dieser Zeuge die Aufforderung des Sicherheitswachebeamten zur Vornahme eines Alkomattestes nicht gehört haben will. Daß dieser Zeuge auch keine Symptome einer möglichen Alkoholisierung beim Berufungswerber festgestellt haben will, ist zwar wenig glaubwürdig doch wird dem Zeugen zugute gehalten, daß er hinsichtlich der Erkennbarkeit von Alkoholisierungssymptomen keine spezielle Schulung erfahren hatte. Für die Berufungsbehörde ist daher der dringende Verdacht gegeben, daß dieser Zeuge im Sinne des § 289 StGB eine falsche Beweisaussage vor der Verwaltungsbehörde getätigt hat, wofür er zur Verantwortung zu ziehen sein wird.
Die Berufungsbehörde schenkte sohin in Abwägung des widersprüchlichen Vorbringens den Angaben sowie der zeugenschaftlichen Aussage der beiden Sicherheitswachebeamten aus nachstehenden Gründen Glauben: Diese unterliegen aufgrund ihres Diensteides und ihrer verfahrensrechtlichen Stellung der Wahrheitspflicht und träfen sie im Falle einer Verletzung dieser Pflicht straf- und dienstrechtliche Sanktionen. Es besteht kein Anlaß an ihren Angaben anläßlich ihrer zeugenschaftlichen Vernehmung am 10.1.1992 insbesondere hinsichtlich des Vorliegens von Alkoholisierungssymptomen, welche auf eine Alkoholbeeinträchtigung schließen ließen und daher die Aufforderung an den Berufungswerber sich einem Alkomattest zu unterziehen, gerechtfertigt werden ließen, sowie das vom Berufungswerber im Anschluß gesetzte Verhalten, welches in rechtlicher Hinsicht einer Verweigerung des Alkomattestes gleichzusetzen war, zu zweifeln, zumal diese Angaben klar, widerspruchsfrei und nachvollziehbar waren. Aus dem Akt ergab sich außerdem auch kein Anhaltspunkt, daß die Sicherheitswachebeamten eine ihnen unbekannte Person wahrheitswidrig belasten wollten. Die dem Berufungswerber angelastete Tat war daher als erwiesen anzunehmen, weshalb der Berufung keine Folge zu geben und der erstinstanzliche Schuldspruch in modifizierter Form zu bestätigen war.
Die Abänderung im Spruche diente der genaueren Tatumschreibung und Anpassung an den Straftatbestand bzw der richtigen Zitierung der heranzuziehenden gesetzlichen Bestimmung.
Der Beweisantrag auf Beischaffung und Einsichtnahme in die ärztlichen Befunde des Krankenhauses Rudolfsstiftung war jedoch abzuweisen, da mit der Durchführung dieser Beweisaufnahme das maßgebliche Beweisthema nicht erfaßt werden kann, da es sich bei dem Entschluß des Berufungswerbers, ob er nun Alkohol zu sich nimmt oder nicht, ja um eine "actio libera in causa" handelt. Das diesbezügliche Vorbringen des Berufungswerbers ist auch deshalb nicht glaubwürdig, da er mit Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Wien, Bezirkspolizeikommissariat Alsergrund vom 23.8.1990 wegen Übertretung des § 5 Abs 1 StVO 1960 bereits rechtskräftig bestraft worden war (Blatt 15 verso). Eine Herabsetzung der Strafe kam aus folgenden Gründen nicht in Betracht:
Die Tat schädigte in nicht unerheblichem Maße das Interesse an der raschen Aufklärung von Alkoholdelikten. Deshalb war der Unrechtsgehalt der Tat nicht gering.
Das Verschulden des Berufungswerbers war als erheblich anzusehen, da der Berufungswerber vorsätzlich gehandelt hatte. Bei der Strafbemessung wurde auch eine auf der gleichen Neigung beruhende Verwaltungsvorstrafe (Blatt 15 verso) als erschwerend berücksichtigt.
Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe und auf den von S 8.000,-- bis S 50.000,-- reichenden Strafrahmen ist die verhängte Geldstrafe selbst bei ungünstigen Einkommens- und Vermögensverhältnissen sowie bei Bestehen etwaiger gesetzlicher Sorgepflichten des Berufungswerbers durchaus angemessen und keineswegs zu hoch, zumal besondere Milderungsgründe im Verfahren nicht hervorgetreten sind.
Eine Herabsetzung der Geldstrafe kam daher nicht in Betracht. Dies auch deshalb, weil eine mildere Strafe kaum geeignet wäre, den Berufungswerber von einer Wiederholung der Tat ausreichend abzuhalten.
Der Berufungswerber wird noch aufmerksam gemacht, daß er im Wiederholungsfalle mit einer derartigen Milde der Behörde nicht mehr rechnen könne.
Die Auferlegung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des § 64 Abs 1 und 2 VStG
Auf die Möglichkeit der Einbringung eines mit S 120,-- Bundesstempelmarken zu versehenden Ratenansuchens bei der Behörde erster Instanz wird hingewiesen.
