Der BW war anläßlich einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle aufgefordert worden, sich einer Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Alkomat zu unterziehen, weil aufgrund mehrerer Symptome die Sicherheitswachebeamten vermuten konnten, daß er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinde. Der BW verweigerte die Untersuchung und wurde deshalb mittels Straferkenntnis bestraft. In der Berufung führte er unter anderem aus, daß die Sicherheitswachebeamten zu Unrecht eine Alkoholbeeinträchtigung vermuteten und stützte sich dabei auch auf die Behauptung, daß in der Bescheinigung nach vorläufiger Abnahme des Führerscheins keines der erforderlichen Symptome für die Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung aufscheine. Daraus leitete er ab, daß die zeitlich später geschriebene Anzeige, in welcher erstmalig die Alkoholisierungssymptome aufscheinen, nicht zutreffend gewesen wären. Der UVS gab der Berufung keine Folge und bestätigte das erstinstanzliche Straferkenntnis.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch den Vorsitzenden Dr Bachler, die Berichterin Dr Hrdliczka und die Beisitzerin Dr Findeis über die Berufung des Herrn G vom 21.10.1991 gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Wien, Bezirkspolizeikommissariat Favoriten, vom 30.9.1991, Zahl Pst 12.633/F/90, wegen Übertretung des §99 Abs1 litb iVm §5 Abs2 StVO 1960 entschieden:
Gemäß §66 Abs4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
Der Berufungswerber hat daher gemäß §64 Abs1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von S 3.000,--, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu bezahlen.
Begründung:
Im angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber zur Last gelegt, er hätte sich am 14.12.1990 um 2.43 Uhr in Wien 10, Patrubangasse 9 als Lenker des dem Kennzeichen nach bestimmten Kraftfahrzeuges (gelenkt am 14.12.1990, 2.35 Uhr in Wien 10, Alaudagasse gegenüber 15, von der Favoritenstraße kommend) geweigert, seine Atemluft von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Straßenaufsichtsorgan auf Alkoholgehalt messen zu lassen, obwohl vermutet werden konnte, daß er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hätte.
Er hätte dadurch die Rechtsvorschrift des §99 Abs1 litb in Verbindung mit §5 Abs2 StVO verletzt.
Über den Berufungswerber wurde gemäß §99 Abs1 litb StVO 1960 eine Geldstrafe von S 15.000,--, im Falle der Uneinbringlichkeit 15 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, verhängt und ihm gemäß §64 VStG die Bezahlung von S 1.500,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens auferlegt.
In seinem dagegen rechtzeitig eingebrachten Rechtsmittel machte der Berufungswerber unrichtige Gesetzesanwendung sowie Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend und führte hiezu aus wie folgt:
"Gemäß §5 Abs2 StVO ist Voraussetzung, daß begründet vom Straßenaufsichtsorgan behauptet werden kann, daß sich die Person der Anhaltung in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet. Maßgebend sind vielmehr nur solche Umstände, die die Vermutung der Beeinträchtigung einer Person gerechtfertigt erscheinen lassen. Es müssen daher entsprechende Symptome bestehen, die für eine Alkoholbeeinträchtigung typisch sind, wie zum Beispiel Alkoholgeruch aus dem Mund, schwankender Gang, lallende Aussprache und gerötete Augenbindehäute.
In der Bescheinigung gemäß §76/1 KFG 1967 scheint keines der erforderlichen Symptome für die Vermutung einer Alkoholbeeinträchtigung auf. Erst in der nachfolgenden Meldungsanzeige wurden diese Symptome geschildert. Die Alkoholangaben des Beschuldigten reichen nicht aus, insbesondere in der angegebenen Zeit eine zum Zeitpunkt der Anhaltung rechtlich relevante Alkoholisierung anzunehmen. Die Angaben in der Anzeige sind sinngemäße Darstellungen. Ich verweise diesbezüglich auf meine Stellungnahme über den genossenen Alkohol und den Zeitraum, in dem ich den Alkohol sowie auch nichtalkoholische Getränke getrunken habe.
Zur Frage der begründeten Vermutung habe ich die in der Stellungnahme angeführten Zeugen angeboten. Es ist der Erstbehörde dahingehend beizupflichten, daß, wenn die Beeinträchtigung durch Alkohol bereits erwiesen ist (durch Alkomat etc) der Verdächtige sich einer amtsärztlichen Untersuchung unterziehen oder hiezu auch aufgefordert werden kann. Das vom Beschuldigten begehrte Vorführen zum Amtsarzt stellt daher keinen Widerspruch zwischen §5 Abs1 und §5 Abs4 StVO dar. Das Verlangen des Beschuldigten stellt daher unabhängig von der nichtfestgestellten Beeinträchtigung den Versuch dar, die Nichtbeeinträchtigung durch den Amtsarzt konkret nachzuweisen.
Der Beschuldigte stellt daher neuerlich den Antrag auf Einvernahme der Zeugen B, W und H sowie des Meldungslegers und des Inspektor M darüber, ob es möglich ist, daß ich statt kleines Bier "Pfiff" gesagt habe und es nicht 3 sondern nur 2 Getränke waren. Weiters beantragt der Beschuldigte neuerlich die Einholung eines amtsärztlichen Gutachtens über den BAK-Wert zum Zeitpunkt der Anhaltung auf Grund der angegebenen alkoholischen Getränke."
Laut Anzeige konnten anläßlich einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle beim Berufungswerber folgende Symptome einer möglichen Alkoholisierung wahrgenommen werden: Schwankender Gang, lallende Aussprache, Geruch nach alkoholischen Getränken aus dem Mund sowie gerötete Augenbindehäute. Er wurde daher vom dazu ermächtigten Meldungsleger aufgefordert, sich einer Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Alkomat zu unterziehen.
Zu diesem Zweck wurde er in das Wachzimmer Patrubangasse 9 gebracht. Dort lehnte er trotz mehrerer Aufforderungen um 2.43 Uhr die Untersuchung ab.
Zum Alkoholkonsum befragt gab der Berufungswerber an, er hätte in der Zeit von 2.00 Uhr bis 2.20 Uhr drei kleine Bier und ein großes Bier getrunken.
In seiner Stellungnahme vom 25.3.1991 wendete der Berufungswerber ein, er hätte im Gegensatz zu den sinngemäßen Angaben in der Anzeige im Wachzimmer mehrmals und eindeutig darauf bestanden, dem Amtsarzt wegen Feststellung der Alkoholisierung vorgeführt zu werden. Er hätte den Alkoholkonsum in der Zeit von 2.00 Uhr bis
2.20 Uhr angeblich sinngemäß mit drei kleinen und einem großen Bier angegeben. Tatsächlich jedoch hätte sein Alkoholkonsum zum angegebenen Zeitpunkt ein großes Bier und zwei Pfiff Bier betragen, die er nach einem Obi gespritzt in der Discothek "Azzuro" getrunken hätte.
Der Berufungswerber hat mit seinem Vorbringen somit nicht bestritten, der Aufforderung zur Durchführung einer Untersuchung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt nicht nachgekommen zu sein.
In rechtlicher Hinsicht ist dazu folgendes auszuführen:
Gemäß §5 Abs2 StVO 1960 sind Organe des amtsärztlichen Dienstes oder besonders geschulte und von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen, auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden.
Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (Erkenntnis vom 28.2.1986, Zahl 85/18/0376) rechtfertigt allein das Geständnis des Alkoholkonsums innerhalb von weniger als drei Stunden vor der Aufforderung zur Atemluftprobe die letztere.
Unbestritten ist geblieben, daß der Berufungswerber bei der Amtshandlung den Zeitraum seines Alkoholkonsums mit 2.00 Uhr bis 2.20 Uhr angegeben hat; die Verweigerung der Untersuchung der Atemluft erfolgte um 2.43 Uhr.
Auch wenn man die im Verwaltungsstrafverfahren erfolgten Trinkangaben des Berufungswerbers, daß er im angeführten Zeitraum "nur" ein großes Bier und zwei Pfiff Bier getrunken habe, heranzieht, ist es durchaus nachvollziehbar, daß der Meldungsleger zumindest das Alkoholisierungssymptom des Geruches nach alkoholischen Getränken aus dem Mund des Berufungswerbers wahrnehmen konnte.
Schon allein die nach Alkohol riechende Atemluft läßt aber einen durch Alkohol beeinträchtigten Zustand vermuten und demnach das Verlangen des Straßenaufsichtsorganes nach Untersuchung der Atemluft gerechtfertigt erscheinen (vgl dazu unter anderem das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 23.10.1967, Zahl 582/67).
Auch mit dem Hinweis auf die dem Berufungswerber ausgefolgte Bescheinigung gemäß §76 Abs1 KFG 1967, welche er dem Unabhängigen Verwaltungssenat im Original vorlegte, ist für ihn nichts gewonnen. Dieser Bescheinigung ist zu entnehmen, daß dem Berufungswerber der Führerschein gemäß §76 KFG 1967 vorläufig abgenommen wurde, "weil der Unterfertigte deutlich erkennen konnte, daß der oben angeführte Führerscheinbesitzer infolge übermäßigen Alkoholgenusses nicht mehr die volle Herrschaft über seinen Geist und seinen Körper besitzt und ein Kraftfahrzeug gelenkt hat".
Gemäß §76 Abs1 letzter Satz KFG 1967 ist bei der vorläufigen Abnahme eine Bescheinigung auszustellen, in der die Gründe für die Abnahme und eine Belehrung über die zur Wiedererlangung des Führerscheines erforderlichen Schritte enthalten sind. Weder aus dieser noch aus einer anderen Gesetzesstelle ist abzuleiten, daß in dieser Bescheinigung ausdrücklich die festgestellten Alkoholisierungssymptome anzuführen wären. Die vorläufige Abnahme des Führerscheines erfolgte im gegenständlichen Fall infolge "übermäßigen Alkoholgenusses".
Der Berufungswerber brachte im Verwaltungsstrafverfahren vor, er hätte im Wachzimmer mehrmals und eindeutig darauf bestanden, dem Amtsarzt wegen Feststellung der Alkoholisierung vorgeführt zu werden, ließ jedoch damit unbestritten, daß er der Aufforderung,
sich einer Untersuchung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Alkomaten zu unterziehen, nicht nachgekommen ist.
Ein Fahrzeuglenker, bei dem vermutet werden kann, daß er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befindet - diese Vermutung bestand wie bereits ausgeführt zu Recht -, ist verpflichtet, sich der Untersuchung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt zu unterziehen, wobei über die näheren Umstände der Durchführung dieser Atemluftprobe wie über Ort, Zeit und Art allein das jeweils einschreitende Organ bestimmt, dh daß dem betroffenen Fahrzeuglenker kein Wahlrecht zwischen der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt mittels Teströhrchen oder mittels Alkomaten oder einer ärztlichen Untersuchung bzw einer Blutabnahme zusteht (vgl VwGH 9.4.1980, ZVR 1981/110; 13.11.1981, ZVR 1983/101; 25.11.1987, Zahl 87/03/0173). Die dem Berufungswerber angelastete Tat (Verweigerung der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt) lag daher vor, weshalb der Berufung keine Folge zu geben und der erstbehördliche Schuldspruch zu bestätigen war.
Die Beweisanträge auf Einvernahme der Zeugen B, W und H sowie des Meldungslegers und des Insp M darüber, ob es möglich sei, daß der Berufungswerber statt kleines Bier "Pfiff" gesagt habe und es nicht drei, sondern nur zwei Getränke gewesen seien, sowie auf Einholung eines amtsärztlichen Gutachtens über den Blutalkoholwert zum Zeitpunkt der Anhaltung auf Grund der angegebenen alkoholischen Getränke waren abzuweisen, da die Durchführung dieser Beweisaufnahmen das gestellte Beweisthema nicht erfaßt hätte - der Berufungswerber wurde wegen Verweigerung der Untersuchung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt und nicht wegen Lenkens eines Fahrzeuges in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand bestraft.
Zur Strafbemessung wird ausgeführt:
Die Tat schädigte in erheblichem Maße das Interesse an der raschen Aufklärung von Alkoholdelikten, weshalb der Unrechtsgehalt selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen nicht gerade gering war, handelt es sich doch um eine der schwerwiegendsten Übertretungen der Straßenverkehrsordnung.
Das Verschulden des Berufungswerbers war als erheblich anzusehen, da er zumindest grob fahrlässig gehandelt hat. Als Inhaber einer Lenkerberechtigung müssen ihm nämlich die Bestimmungen der Straßenverkehrsordnung bekannt sein, da er verpflichtet ist, sich über den aktuellen Stand der straßenpolizeilichen Bestimmungen zu informieren (vgl VwGH 18.10.1989, Zahl 89/02/0039). Bei der Strafbemessung war eine auf der gleichen Neigung beruhende Verwaltungsvorstrafe als erschwerend zu werten.
Die bescheidenen Einkommensverhältnisse, die Vermögenslosigkeit und das Fehlen einer gesetzlichen Sorgepflicht wurden berücksichtigt.
Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe und auf den von S 8.000,-- bis S 50.000,-- reichenden Strafrahmen ist die verhängte Geldstrafe durchaus angemessen und keineswegs zu hoch. Eine Herabsetzung der Geldstrafe kam daher nicht in Betracht. Dies auch deshalb, weil eine mildere Strafe nicht geeignet wäre, den Berufungswerber von einer neuerlichen Wiederholung der Tat ausreichend abzuhalten.
Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des §64 Abs1 und 2 VStG.
Gemäß §51e Abs2 1Fall VStG konnte die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung unterbleiben.
Auf die Möglichkeit der Einbringung eines mit S 120,-- Bundesstempelmarken zu versehenden Ratenansuchens bei der Behörde erster Instanz wird hingewiesen.
