Der Berufung wird gemäß §66 Abs4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991, BGBl Nr 51/1991 (AVG), Folge gegeben, der erstinstanzliche Bescheid behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß §45 Abs1 Z3 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl Nr 52/1991 (VStG), eingestellt.
Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xx vom 13.6.1992, Zl 3- -91, wurde über den Beschuldigten wegen Übertretung nach §5 Z2 iVm §189 Abs1 Z2 bis 4 und §366 Abs1 Z2 der Gewerbeordnung 1973, gemäß §366 Abs1 Einleitungssatz Gewerbeordnung 1973 iVm §366 Abs1 Z2 der Gewerbeordnung 1973 eine Geldstrafe von S 3.000,--, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 9 Tagen verhängt. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens wurde gemäß §64 Abs2 des Verwaltungsstrafgesetzes der Betrag von S 300,-- festgesetzt.
Gegen diesen Bescheid wurde rechtzeitig sowohl gegen Schuld als auch gegen Strafe Berufung erhoben.
Es wird festgestellt:
Gemäß §31 Abs1 VStG ist die Verfolgung einer Person nur dann zulässig, wenn binnen der Verjährungsfrist von der Behörde eine Verfolgungshandlung (§32 Abs2 leg cit) vorgenommen worden ist.
Gemäß §31 Abs2 beträgt die Verjährungsfrist bei den Verwaltungsübertretungen der Gefährdung, Verkürzung oder Hinterziehung von Landes- oder Gemeindeabgaben ein Jahr, bei allen anderen Verwaltungsübertretungen 6 Monate. Die Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat; ist der zum Tatbestand gehörige Erfolg erst später eingetreten, so läuft die Frist erst von diesem Zeitpunkt.
Gemäß §32 Abs2 leg cit wird unter einer Verfolgungshandlung jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtete Amtshandlung (Ladung, Vorführungsbefehl, Vernehmung, Ersuchen um Vernehmung, Auftrag zur Aufforderung, Strafverfügung udg), und zwar auch dann, wenn die Behörde zu dieser Amtshandlung nicht zuständig war, die Amtshandlung ihr Ziel nicht erreicht oder der Beschuldigte davon keine Kenntnisse erlangt hat, verstanden.
Eine taugliche Verfolgungshandlung muß sich bereits auf alle dem inkriminierten Verhalten zugrunde liegenden Sachverhaltselemente beziehen.
Gemäß §366 Abs1 Z2 Gewerbeordnung 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit einer Geldstrafe bis zu S 50.000,-- zu bestrafen ist, wer ein konzessioniertes Gewerbe ohne die erforderliche Konzession ausübt.
Gemäß §198 Abs1 Gewerbeordnung 1973 unterliegen der Konzessionspflich für das Gastgewerbe
1.
die Beherbergung von Gästen;
2.
die Verabreichung von Speisen jeder Art und der Verkauf von warmen und angerichteten kalten Speisen;
3.
der Ausschank von alkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränken in unverschlossenen Gefäßen;
4.
der Ausschank von nicht alkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen.
§190 Gewerbeordnung 1973 enthält eine Reihe von Fällen, wo die Verabreichung von Speisen, der Ausschank von Getränken oder Verkauf von warmen angerichteten kalten Speisen durch andere Gewerbetreibende als Gastgewerbetreibende in einem bestimmten Rahmen nicht der Konzessionspflicht unterliegen.
Ebenso unterliegt das Buschenschankenwesen, welches ebenfalls in einem bestimmten Rahmen den Ausschank von Getränken und die Verabreichung von Speisen umfaßt, überhaupt nicht dem Anwendungsbereich der Gewerbeordnung.
Gemäß §194 Gewerbeordnung 1973 dürfen die Berechtigungen gemäß §189 Abs1 leg cit einer Konzession für ein Gastgewerbe nur entsprechend der genehmigten Betriebrat ausgeübt werden.
Aus dem zur Entscheidung über die Berufung vorliegenden Akt ergibt sich, daß innerhalb der Frist des §31 Abs2 VStG seitens der Bezirkshauptmannschaft xx die Strafverfügung vom 17.9.1991, Zl 3- -91, als einzige "Verfolgungshandlung" vorgenommen wurde. Aus der Tatumschreibung ergibt sich, daß dem Beschuldigten vorgeworfen wurde, daß er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der "v*** J***********" R********* B*******- Gesellschaft mbH zur verantworten habe, daß die Gesellschaft im Standort P, Hstraße 17 zumindest am 14.6.1991 um 12,25 Uhr im Restaurant "v*** J***********" Speisen verabreicht und Getränke ausgeschenkt und damit das konzessionierte Gastgewerbe gemäß §189 Abs1 Z2 bis 4 ohne die erforderliche Konzession ausgeübt habe.
Die Tatumschreibung reicht nicht aus, um das inkriminierte Verhalten eindeutig unter die angelastete Übertretungsnorm subsumieren zu können, zumal nicht einmal der Hinweis auf die ausgeübte Betriebsart gegeben ist (vgl VwGH vom 6.2.1990, 89/04/0206 ua).
Da der Aktenlage nach bereits erkennbar war, daß der angefochtene Bescheid im Hinblick auf die eingetretene Verfolgungsverjährung zu beheben ist, war auch die Durchführung der im §51e Abs1 VStG vorgesehenen mündlichen Verhandlung entbehrlich.
Es war spruchgemäß zu entscheiden.
