Der Berufung wird gemäß §66 Abs4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991, BGBl Nr 51/1991, (AVG) Folge gegeben, der erstinstanzliche Bescheid behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß §45 Abs1 Z1 Verwaltungsstrafgesetz 1991, BGBl Nr 52/1991, (VStG) eingestellt.
Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xx vom 2.7.1992, Zl 3- -91, wurde dem Beschuldigten zur Last gelegt, daß er als gewerberechtlich verantwortlicher Geschäftsführer der yy BaugesmbH zu vertreten habe, daß die yy BaugesmbH am 17.9.1991 in B ,
gasse 10, bei der Höheren Frauenberufsfortbildungsschule an der Fassade des Schulgebäudes Maler- und Anstreicherarbeiten durchgeführt hätte, obwohl die yy BaugesmbH nicht im Besitz einer Gewerbeberechtigung für das Handwerk "Maler und Anstreicher" im Sinne des §94 Z51 der Gewerbeordnung 1973 gewesen sei.
Wegen Übertretung nach §5 Abs1 Z1 iVm §94 Z51 und §366 Abs1 Z1 GewO 1973 wurde gemäß §366 Abs1 Z1 GewO eine Geldstrafe im Ausmaß von S 9.000,--, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 9 Tagen verhängt. Als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens I. Instanz wurde gemäß §64 Abs2 des Verwaltungsstrafgesetzes der Betrag von S 900,-- vorgeschrieben.
Der angefochtene Bescheid wird im wesentlichen damit begründet, daß die yy BaugesmbH zwar im Besitz einer Baumeisterkonzession, nicht jedoch im Besitz einer Gewerbeberechtigung für das Handwerk "Maler und Anstreicher" sei. Die durchgeführten Malerarbeiten hätten rund 6 % des gesamten Auftragsvolumens der yy BaugesmbH ausgemacht, wobei dieser Prozentsatz nicht als Arbeit in geringerem Umfang zu qualifizieren sei, zu deren Ausführung Baugewerbetreibende grundsätzlich bei Vorliegen eines unmittelbaren Zusammenhanges mit ihren Arbeiten berechtigt seien.
In der rechtzeitig eingebrachten Berufung, die sich sowohl gegen Schuld als auch gegen Strafe richtet, wird im entscheidungsrelevanten Zusammenhang im wesentlichen ausgeführt, daß yy BaugesmbH den Auftrag zur Sanierung der Fassade des Schulgebäudes der Höheren Frauenberufsfortbildungsschule als Subunternehmer der Fa L & M BaugesmbH übernommen habe. Es habe sich dabei um eine termingebundene Arbeit gehandelt, die so rasch als möglich durchgeführt hätte werden müssen. Die Fa yy habe sich bemüht, für die gegenständlichen Maler- und Anstreicherarbeiten einen geeigneten Malerbetrieb zu finden. Es seien teilweise Malerarbeiten, und zwar im Betrage von S 47.600,--, an einen dazu befugten Malerbetrieb weitergegeben worden. Da dieser Malerbetrieb selbst Terminprobleme gehabt habe, habe die Fa yy BaugesmbH in der Folge, die unmittelbar mit dem Baumeistergewerbe im Zusammenhang stehenden Malerarbeiten selbst durchgeführt. Es sei die Ansicht gegeben, daß es sich dabei sehr wohl um Arbeiten in "geringerem Umfang" im Sinne des §156 Abs4 Gewerbeordnung 1973 gehandelt habe. Aus diesem Grund wurde die Behebung des angefochtenen Straferkenntnisses beantragt.
Hiezu wird festgestellt:
Gemäß §366 Abs1 Z1 Gewerbeordnung 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die gemäß §366 Abs1 Einleitungssatz leg cit mit einer Geldstrafe bis zu S 50.000,-- zu bestrafen ist, wer ein Anmeldungsgewerbe (§5 Z1 leg cit) ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.
Das Gewerbe Maler und Anstreicher ist gemäß §94 Z51 GewO 1973 ein Handwerk, somit ein Anmeldungsgewerbe.
Gemäß §156 Abs1 leg cit unterliegen die Tätigkeiten der Baumeister (§157 Abs1 leg cit ), der Zimmermeister (§158 Abs1 leg cit ), der Steinmetzmeister (§159 Abs1 leg cit ) und der Brunnenmeister (§160 Abs1 leg cit ) der Konzessionspflicht.
Gemäß §156 Abs4 leg cit sind die im §156 Abs 1 leg cit angeführten Gewerbetreibenden ua berechtigt, in geringerem Umfang mit der Ausführung eigener Arbeiten in unmittelbarem Zusammenhang stehende Arbeiten andere Gewerbe auch selbst auszuführen.
Aus dem unbestrittenen Akteninhalt geht hervor, daß die betroffenen "Maler und Anstreicherarbeiten" ca 6 % des Auftragsvolumens der von der yy BaugesmbH übernommenen Sanierungsarbeiten ausmachten, wobei von diesen Sanierungsarbeiten auch unbestrittenermaßen die Fassaden des Schulgebäudes erfaßt waren.
Entgegen der von der Behörde I. Instanz vertretenen Rechtsauffassung, daß die verrichteten "Maler- und Anstreicherarbeiten" als selbständige Gewerbeausübung anzusehen sind, gelangt die erkennende Behörde, entsprechend den Ausführungen in der Berufung, zu der Auffassung, daß es sich bei diesen Arbeiten, um Arbeiten "in geringerem Umfang" im Sinne des §156 Abs4 Gewerbeordnung 1973 gehandelt hat.
Da bereits der Aktenlage nach erkennbar war, daß die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat keine Verwaltungsübertretung darstellt, war ohne Durchführung der im §51e Abs1 VStG vorgesehenen Verhandlung spruchgemäß zu entscheiden.
