Betreiben von Münzspielautomaten ohne Konzession
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied DDr Schönberger über die Berufung des Herrn Wilhelm K, pA Wien, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 7, vom 25.2.1992, Zahl MA 7 - S 678/91 wegen dreimaliger Übertretung des §9 Z6 des Wiener Veranstaltungsgesetzes, LGBl für Wien Nr 12/1971 in der geltenden Fassung, in Zusammenhalt mit §9 VStG (Geldstrafe zu 1) S 5.000,--, zu 2) S 5.000,-- und zu 3) S 3.000,--, im Nichteinbringungsfall 13 Tage Ersatzfreiheitsstrafe sowie S 1.300,-- erstinstanzlicher Strafverfahrenskostenbeitrag wie folgt entschieden:
Gemäß §66 Abs4 AVG wird der nur gegen Punkt 1) und 2) eingebrachten Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis in beiden Punkten mit der Abänderung bestätigt, daß die Ersatzfreiheitsstrafe zu 1) und 2) auf je 5 Tage aufzuschlüsseln ist.
Der Berufungswerber hat daher gemäß §64 Abs1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe, das sind zu Punkt 1) und 2) je S 1.000,--, insgesamt also S 2.000,--, zu bezahlen.
Begründung:
Dem Berufungswerber wurde im Straferkenntnis angelastet, am 17.4.1991 in Wien 8, einen Münzgewinnspielapparat der Type "Multi 7 Bonus", am 29.4.1991 in Wien 2, einen Unterhaltungsspielapparat der Type "Novo-Darts" und am 14.5.1991 in Wien 6, einen Münzgewinnspielapparat der Type "Admiral Super Fruit Pot" ohne die dafür erforderliche Konzession des Magistrates der Stadt Wien betrieben zu haben.
In seiner rechtzeitig eingebrachten, fälschlich als Einspruch bezeichneten und nur gegen die Punkte 1) und 2) des Straferkenntnisses gerichteten Berufung vom 9.6.1992 brachte der Berufungswerber folgendes vor:
"Punkt 1) Der Münzgewinnspielapparat Multi 7 Bonus wurde durch die Firma K GmbH am 31.7.1991 abgeholt und durch keinen anderen Münzgewinnspielapparat ersetzt, daher ist die Verwaltungsübertretung bereits verjährt (6-Monate-Frist). Punkt 2) Aus mir unbekannten Gründen wurde der Firma R GmbH Wien, die Gastgewerbekonzession zu spät erteilt, sodaß auch die Konzession für die Firma K mit einiger Verspätung erteilt wurde, woran die Firma K jedoch keine Schuld trifft."
Der Berufungswerber hat somit nicht bestritten, die in Punkt 1) und 2) angeführten Spielapparate ohne die entsprechende behördliche Konzession zu den im Straferkenntnis inkriminierten Zeiten und an den im Straferkenntnis genannten Orten betrieben zu haben.
Ebensowenig wurde von ihm in Abrede gestellt, daß es sich bei den Spielapparaten um Münzgewinnspielapparate (Punkt 1): Einwurf S 5,--, Gewinnmöglichkeit in Geld einlösbaren Erfolgsbestätigungen oder Waren bis S 100,--) bzw um Unterhaltungsapparate (Punkt 2):
Einwurf S 10,--) gehandelt hat.
Da der Berufungswerber somit ausschließlich die rechtliche Beurteilung durch die Erstbehörde rügt, war die Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung entbehrlich.
Vom damals zuständig gewesenen Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien wurde dennoch eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt, bei der zu Punkt 2) folgendes - wörtlich - protokolliert wurde:
"Zu Punkt 2) Der Berufungswerber weist darauf hin, daß das Wiener Veranstaltungsgesetz generell formuliert nur auf Spielautomaten anzuwenden wäre, es sich bei den gegenständlichen Gerät der Type Novo-Darts aber um ein Sportgerät handelt gleichzusetzen etwa einem Pool Billardtisch. Die Folge davon müßte sein, daß für die Aufstellung eines derartigen Gerätes überhaupt keine Konzession benötigt wird. Der Berufungswerber weist darauf hin, daß beispielsweise im Land Niederösterreich ein derartiges Gerät bereits als Sportgerät behandelt wird, dh nicht mehr bewilligungspflichtig ist."
In der mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien hat der Berufungswerber somit erstmals vorgebracht, daß es sich - seiner Ansicht nach - bei dem Gerät Novo-Darts um keinen Unterhaltungsspielapparat, sondern um ein Sportgerät handle.
Zu diesem Einwand wurde eine Stellungnahme der Magistratsabteilung 51 - Sportamt eingeholt, welche ergeben hat, daß das Gerät der Type Novo-Darts in Wien nicht zu den Sportgeräten zählt und daher auch nicht in der Kundmachung über die Feststellung der im Land Wien bestehenden Sportzweige, LGBl für Wien Nr 16/1988, aufgezählt ist.
Diese Stellungnahme der Magistratsabteilung 51 - Sportamt und die Kundmachung wurden dem Berufungswerber zur Kenntnisnahme übermittelt und dem Berufungswerber eine Stellungnahmefrist von einer Woche eingeräumt.
Der Berufungswerber hat hiezu in seiner Stellungnahme vom 9.5.1993 ausgeführt, daß er der Stadt Wien nicht das Recht abspreche, in das Veranstaltungsgesetz auch andere Geräte als Spielapparate aufzunehmen. Im bestehenden Veranstaltungsgesetz seien die DARTS-Geräte aber als Spielapparate aufgenommen und behandelt worden. Er sei aber aufgrund des Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofes vom 5.12.1991, Zl 89/17/0078, betreffend Poolbillardtische der Ansicht, daß auch das DARTS-Spiel in die gleiche Kategorie wie Billard falle.
In rechtlicher Hinsicht ist auszuführen:
1. Zum Einwand der Verfolgungsverjährung betreffend die am 17.4.1991 begangene Tat (Betreiben des Münzgewinnspielapparates "Multi 7 Bonus") wird bemerkt, daß bereits einen Monat nach dieser Verwaltungsübertretung eine rechtzeitige Verfolgungshandlung gesetzt wurde:
Im Beschuldigtenladungsbescheid vom 15.5.1991, der am 17.5.1991 zur Post gegeben wurde und somit die Behördensphäre verlassen hat, wurde dem Berufungswerber die Verwaltungsübertretung vom 17.4.1991 konkret vorgeworfen.
Daß der Berufungswerber den gegenständlichen Spielapparat "am 31.7.1991 abgeholt und durch keinen anderen Münzgewinnspielapparat ersetzt" hat, ändert nichts daran, daß durch die am 17.5.1991 gesetzte taugliche Verfolgungshandlung die Verjährung rechtzeitig unterbrochen wurde.
Eine Verfolgungsverjährung bezüglich der am 17.4.1991 begangenen Tat liegt demnach nicht vor.
Der Vollständigkeit halber sei bemerkt, daß auch hinsichtlich der am 29.4.1991 (und der nicht angefochtenen, am 14.5.1991) begangenen Tat(e)n keine Verfolgungsverjährung eingetreten ist, zumal die diesbezügliche(n) Anzeige(n) dem Berufungswerber (bzw seinem Vertreter) bei der Strafverhandlung am 3.6.1991 zur Kenntnis gebracht wurde(n).
2. Der Berufungswerber sieht einen Schuldausschließungsgrund darin, daß die Konzession für den Spielautomaten der Firma K nur deswegen verspätet erteilt worden sei, weil die Gastgewerbekonzession der Firma R GmbH zu spät erteilt worden wäre.
Darin ist jedoch kein Schuldausschließungsgrund zu sehen. Wie schon die Erstbehörde zutreffend ausgeführt hat, ist gemäß §9 Z6 Wiener Veranstaltungsgesetz für den Betrieb von Unterhaltungs- und Münzgewinnspielapparaten eine besondere behördliche Bewilligung erforderlich.
Wer Unterhaltungs- und Münzgewinnspielapparate ohne diese behördliche Bewilligung betreibt, begeht eine Verwaltungsübertretung (§32 Abs1 Z1 leg cit).
Der Berufungswerber kann sich daher nicht auf irgendwelche, für ihn nicht vorhersehbare Verzögerungen in der Erteilung der Gastgewerbekonzession für die R GmbH einerseits und daraus resultierend in der Erteilung der Spielautomatenkonzession an ihn berufen, zumal er die Spielapparate vor Erteilung der Konzession überhaupt nicht betreiben hätte dürfen, unabhängig davon, aus welchem Grund die behördliche Bewilligung nicht gewährt wurde.
3. Zum Einwand, daß das Gerät Novo Darts ein Sportgerät sei und daher gar keiner Konzession nach dem Wiener Veranstaltungsgesetz bedürfe, wird folgendes bemerkt:
Unter einem Apparat wird ein aus mehreren Bauelementen zusammengesetztes technisches Gerät verstanden, das bestimmte Funktionen erfüllt bzw eine bestimmte Arbeit leistet. Die Funktion eines Spielapparates besteht nun darin, durch seine Inbetriebnahme ein "Spiel" (eine zweckfreie Beschäftigung aus Freude an ihr selbst und/oder an ihren Resultaten, zur Unterhaltung, Entspannung oder zum Zeitvertreib) zu ermöglichen. Dabei muß ein untrennbarer Zusammenhang zwischen menschlicher Tätigkeit und technischer Funktionsweise bestehen; zur Annahme eines Spielapparates würde es nach dem oben zitierten Poolbillardtisch- Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes nicht ausreichen, wenn das Gerät lediglich die Voraussetzungen für das Spiel schafft, das Spiel selbst aber ohne Zuhilfenahme der technischen Funktionen des Apparates abliefe.
Der Berufungswerber hat in seiner Stellungnahme zwar behauptet, daß er "nach Studium des Entscheides des Verwaltungsgerichtshofes bezüglich der mit Münzeinwurf betriebenen Poolbillardtische zu der Ansicht" gekommen sei, daß Darts-Geräte in die gleiche Kategorie fallen, er hat aber nicht konkretisiert, worin diese behauptete Gleichartigkeit tatsächlich bestehen soll.
Während nämlich beim Poolbillardtisch nur die Ausgabe der Kugeln durch das Gerät erfolgt, das Spiel selbst aber ausschließlich von der Geschicklichkeit der Spieler abhängt und der Apparat keinerlei weitere Funktion während des Spiels hat, arbeitet der Apparat Novo-Darts während des Spiels mit, indem er anzeigt, in welcher der drei Runden gespielt wird sowie welcher Spieler als nächstes werfen darf, und die Punkte zählt, die die einzelnen Spieler erreichen. Vom Geschick des Spielers hängt es ab, ob ein Freispiel erreicht wird oder nicht.
Dazu kommt noch, daß es sehr wohl auf die einzelne landesgesetzliche Vorschrift ankommt: Nach §15 Abs1 Wiener Veranstaltungsgesetz sind Unterhaltungsspielapparate jene automatischen Geräte und Spielapparate, die keine Vermögensleistungen des Veranstalters an den Benützer vorsehen und der bloßen Unterhaltung dienen.
Nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien können unter diese relativ weite Definition der Unterhaltungsspielapparate auch die Novo-Darts-Geräte eingestuft werden, da sie nicht nur den "Start" des Spiels ermöglichen, sondern auch am Spielverlauf beteiligt sind. Daß der Spielverlauf zu einem Gutteil vom Geschick des Spielers abhängt, nimmt dem Apparat nach der Definition des Wiener Veranstaltungsgesetzes eben noch nicht die Qualifikation als Unterhaltungsspiel; auch die Möglichkeit, ein Freispiel zu gewinnen, spricht für die Bewertung der Tätigkeit als "Unterhaltungsspiel".
Die dem Berufungswerber angelastete Tat war daher als erwiesen anzusehen, weshalb der Berufung keine Folge zu geben und der erstinstanzliche Schuldspruch zu bestätigen war.
Zur Strafbemessung:
Durch die angelastete Verwaltungsübertretung wurde in nicht unerheblichem Maße das durch die Strafdrohung als schutzwürdig erkannte Interesse an einem vorschriftsgemäßen Betrieb von Spielautomaten geschädigt.
Trotz des Fehlens sonstiger nachteiliger Folgen konnte daher der objektive Unrechtsgehalt der Tat nicht als unbedeutend angesehen werden.
Daß dem Beschuldigten die Einhaltung der übertretenen Vorschrift nur erschwert möglich gewesen wäre, hat sich nicht ergeben, sodaß von zumindest grob fahrlässiger Begehung der Tat auszugehen war. Das Verschulden des Berufungswerbers konnte demnach ebenfalls nicht als geringfügig betrachtet werden.
Bei der Strafbemessung wurden auch mehrere einschlägige Verwaltungsvormerkungen als erschwerend gewertet.
Die vom Berufungswerber angegebenen überdurchschnittlichen Einkommensverhältnisse, die nicht unbedeutenden Vermögensverhältnisse (Hausanteil) sowie die gesetzliche Sorgepflicht für ein Kind wurden berücksichtigt.
Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe, den Unrechtsgehalt der Tat, das Verschulden des Berufungswerbers sowie den bis 100.000,--S reichenden gesetzlichen Strafsatz sind die verhängten Geldstrafen durchaus angemessen und keineswegs zu hoch, zumal im Verfahren keine Milderungsgründe hervorgekommen sind und die verhängten Geldstrafen ohnedies jeweils im untersten Bereich des gesetzlichen Strafsatzes angesetzt wurden, zumal die Strafen zu beiden Punkten jeweils nur ein Zwanzigstel der möglichen Höchststrafe ausmachen.
Eine Herabsetzung der Geldstrafen kam daher nicht in Betracht. Der Berufungswerber wird noch darauf aufmerksam gemacht, daß er im neuerlichen Wiederholungsfalle eine noch strengere Strafe gewärtigen müßte.
Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des §64 Abs1 und 2 VStG.
Auf die Möglichkeit der Einbringung eines mit 120,--S Bundesstempel zu vergebührenden Ratenansuchens bei der Behörde erster Instanz (Magistratsabteilung 7) wird hingewiesen.
