I.
Die Berufung wird, soweit sie sich gegen die Einstellung des Verfahrens wegen Übertretung des §28 Abs1 Z1 lita iVm §3 Abs1 AuslBG betreffend die Beschäftigung der Ausländer T H, Z H und K K richtet, gemäß §66 Abs4 AVG, BGBl Nr 51/1991, abgewiesen.
II.
Die Berufung wird, soweit sie sich gegen die Einstellung des Verfahrens wegen Übertretung des §28 Abs1 Z1 lita iVm §3 Abs1 AuslBG betreffend die Beschäftigung des Ausländers S H richtet, gemäß §66 Abs4 AVG, iVm §63 Abs3 AVG als unzulässig zurückgewiesen.
Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft xx vom 22.12.1992, Zl 3-*****-91, wurde das gegen den Beschuldigten wegen Übertretungen nach §3 Abs1 iVm §28 Abs1 Z1 lita Ausländerbeschäftigungsgesetz eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren gemäß §45 Abs1 Z2 VStG 1991 eingestellt. Begründend führte die Bezirkshauptmannschaft xx im wesentlichen aus, die im Verwaltungsstrafverfahren bezeichneten Ausländer seien im Zuge des Ermittlungsverfahren zeugenschaftlich einvernommen worden und habe sich dabei ergeben, daß durch die Vereinbarung des unbezahlten Urlaubes der Wille der jeweiligen Vertragsteile auf die fortdauernde Rechtswirksamkeit der Beschäftigungsverhältnisse gerichtet gewesen sei, wodurch diese angedauert hätten und auch die erteilten Beschäftigungsbewilligungen ihre Wirksamkeit behalten hätten. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (Zl 85/09/0194) sei eine Abmeldung von der Sozialversicherung dem Arbeitnehmer gegenüber kein wirksamer Grund für die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses.
In der dagegen fristgerecht durch das Landesarbeitsamt NÖ erhobenen Berufung wurden inhaltliche Mängel geltend gemacht und begründet wie folgt:
Die Dienstverhältnisse der ungarischen Bauarbeiter H Z und T sowie des K K seitens ihres Arbeitgebers, der Firma I Bau GesmbH, seien per 31.12.1990 beendet und am 28.1.1991 wieder aufgenommen worden. Es habe sich um eine branchenübliche saisonale Unterbrechung der Dienstverhältnisse gehandelt, wodurch die Beschäftigungsbewilligungen der drei ungarischen Bauarbeiter ihre Gültigkeit verloren hätten und in der Folge eine unbewilligte Beschäftigung vorgelegen sei. Nach Ansicht des Landesarbeitsamtes NÖ seien die im Rahmen des Verfahrens abgegebenen Stellungnahmen als Schutzbehauptungen und die übereinstimmenden Zeugenaussagen der Arbeitnehmer als Verabredung aufzufassen und nicht ausreichend, um die eindeutig für eine Beendigung der Dienstverhältnisse sprechenden vorliegenden Fakten zu entkräften. Dem gegenüber stütze sich die Einstellung des Verfahrens seitens der Bezirkshauptmannschaft auf ein den Umständen dieses Falles nicht gerecht werdendes Verwaltungsgerichtshof-Erkenntnis und eine den Grundsätzen von Verwaltungsverfahren nicht gerecht werdende Beweiswürdigung. Es wurde daher beantragt, den angefochtenen Bescheid aufzuheben und den Beschuldigten auf Basis des §28 Abs1 AuslBG zu bestrafen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat im Land NÖ hat in Entsprechung des §51e Abs1 VStG eine öffentliche mündliche Berufungsverhandlung durchgeführt und durch Einvernahme des Beschuldigten sowie der betroffenen Ausländer Beweis erhoben. Der Vertreter des Beschuldigten führte zum Berufungsvorbringen aus, dem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft xx sei ein umfangreiches Ermittlungsverfahren vorangegangen, dessen Erhebungsergebnisse von der Behörde erster Instanz richtig verwertet worden seien und sei der Sachverhalt richtig rechtlich beurteilt worden.
Der Beschuldigte gab in der Berufungsverhandlung an, die Arbeiten hätten witterungsbedingt unterbrochen werden müssen. In einem Betrieb seiner Größenordnung und seiner Branche sei es durchaus üblich, Arbeitskräfte aufgrund der Auftragslage oder witterungsbedingt vorübergehend von der Sozialversicherung abzumelden. Im Falle der vier Ungarn sei vereinbart gewesen, nach einer Besserung der Wetterlage die Arbeit wieder aufzunehmen, wobei ein Zeitraum genannt wurde, den er mit zwei bis vier Wochen bezeichnete. Seines Wissens habe auch keiner der vier Ungarn Arbeitslosengeld in dieser Zeit bezogen. Seiner Erinnerung nach seien die Lohnsteuerkarten im Betrieb verblieben, da ja beabsichtigt gewesen sei, die Beschäftigung in absehbarer Zeit wieder aufzunehmen. Die vier Ungarn hätten Maurerarbeiten durchgeführt, sie seien jedoch als Angestellte angemeldet worden, da sie alle Rechte aus dem Angestelltenverhältnis genossen hätten. Als Abmeldungsgrund auf dem für die Sozialversicherung vorgesehenen Formular sei "Kündigung" angegeben worden, da sich auf diesem Formular verschiedene Rubriken befänden und die Rubrik "Sonderurlaub über ein Monat" möglicherweise nicht zugetroffen hätte. Zur Verständigungsmöglichkeit mit den Ausländern führte der Beschuldigte aus, diese hätten zwar schlecht Deutsch gesprochen, allerdings hätten sie grundsätzliche fachliche Dinge verstanden und auch sicher verstanden, daß sie bei der Firma weiter arbeiten sollen.
Die Ausländer bestätigten übereinstimmend die Angaben des Beschuldigten, wonach am 31.12.1990 die Arbeit an einer bestimmten Baustelle witterungsbedingt nicht beendet werden konnte. Der Zeuge Z H, der die besten Deutschkenntnisse hatte, habe mit dem Chef auch für die anderen vereinbart gehabt, daß sich die Arbeitnehmer in ca drei Wochen wieder zu melden hätten, um die Arbeit bei Besserung der Witterungsverhältnisse fortzusetzen. Auch hätten sie es als Verpflichtung aufgefaßt, sich nach drei Wochen wieder zu melden, um ihre Arbeit fortzusetzen. Derzeit seien sie nicht mehr bei der Firma I Bau GesmbH beschäftigt.
Der Zeuge K K führte über Vorhalt, warum er sich am 23. Jänner 1991 beim Arbeitsamt Bau-Holz als arbeitslos gemeldet habe und Arbeitslosengeld beantragt habe, aus, den Grund dafür nicht mehr zu wissen.
Das Landesarbeitsamt NÖ teilte ergänzend mit, daß die vier ungarischen Staatsangehörigen im Zeitraum vom 1.1.1991 bis 28.1.1991 kein Arbeitslosengeld bezogen haben.
Aufgrund des Akteninhaltes und des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sachverhalt fest:
Der Firma I Bau GesmbH wurden mit Wirksamkeit vom 3.11.1990 bis 1.11.1991 Beschäftigungsbewilligungen für die bezeichneten Ausländer erteilt. Am 31.12.1990 wurden die Arbeiten witterungsbedingt eingestellt und am 28.1.1991 fortgesetzt, wobei der Wille der jeweiligen Vertragspartner auf die Fortdauer des Beschäftigungsverhältnisses nach Beendigung der witterungsbedingten Unterbrechung gerichtet war. Für den Unterbrechungszeitraum wurden die vier Ausländer von der Sozialversicherung abgemeldet. Anläßlich einer Kontrolle durch Organe des Arbeitsamtes xx wurde am 17.10.1991 die Beschäftigung der vier Ausländer für die Firma I Bau GesmbH festgestellt.
Zu diesem Sachverhalt gelangte die Berufungsbehörde aufgrund der Angaben im Akt sowie, was den Inhalt der zwischen den Arbeitsvertragspartnern abgeschlossenen Vereinbarungen betrifft, aufgrund der Aussagen des Beschuldigten einerseits und der betroffenen Ausländer andererseits. Übereinstimmend gaben diese an, daß bei Beendigung der Arbeiten am 31.12.1990 der Wille der jeweiligen Vertragsparteien auf die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Besserung der Witterungsverhältnisse gerichtet war. Der Beschuldigte hat auch nachvollziehbar erklärt, warum gegenüber der Sozialversicherung als Abmeldungsgrund "Kündigung" angeführt wurde, nämlich, da ihm die auf dem Formular alternativ heranzuziehende Rubrik "Sonderurlaub über ein Monat" nicht zutreffend erschien, zumal die Unterbrechung ja nur etwa zwei bis vier Wochen dauern hätte sollen. Daß diese Absicht auch von vorne herein tatsächlich bestanden hat, erweist sich auch aus dem Umstand, daß die Beschäftigung tatsächlich am 28.1.1991 wieder aufgenommen wurde. Der Umstand der Abmeldung von der Sozialversicherung, dem schon für sich lediglich Indizwirkung zukäme, ist daher konkret nicht geeignet, eine Schlußfolgerung darüber zuzulassen, ob es sich um eine Unterbrechung oder eine bloße Karenzierung des Arbeitsverhältnisses gehandelt hat. Die Berufungsbehörde ist bei ihrer Beweiswürdigung im wesentlichen von den Angaben der betroffenen Vertragsparteien ausgegangen, die eindeutig darauf hinausliefen, daß von den Parteien beabsichtigt war, an dem ursprünglich abgeschlossenen Arbeitsvertrag als gültig festzuhalten und ein bloßes Ruhen der Hauptpflichten aus dem Vertrag zu vereinbaren. Unbestritten steht auch fest, daß keiner der Ausländer Arbeitslosengeld in dieser Zeit bezogen hat und mit Ausnahme des K K auch keiner Arbeitslosengeld beantragt hatte. Aber auch hinsichtlich dieses Ausländers steht fest, daß er tatsächlich Arbeitslosengeld nicht bezogen hat und ist daher dem Umstand, daß er sich beim Arbeitsamt Bau-Holz als arbeitslos gemeldet und Arbeitslosengeld beantragt hat, kein maßgeblicher Beweiswert zuzumessen. Dies insbesondere im Hinblick darauf, daß nach den Angaben auch dieses Zeugen seine Absicht und die des Beschuldigten auf eine bloße Karenzierung des Beschäftigungsverhältnisses gerichtet war. Hinsichtlich der Abrede betreffend die Dauer der Unterbrechung ergeben sich aus den Angaben des Beschuldigten und der Zeugen keine Widersprüche. Im übrigen hatte die Berufungsbehörde keinen Grund, die Angaben der Zeugen anzuzweifeln, dies umso mehr, als zum Zeitpunkt der mündlichen Berufungsverhandlung Beschäftigungsverhältnisse der Ausländer zum Beschuldigten oder der Firma I Bau GesmbH nicht mehr bestanden und ein Abhängigkeitsverhältnis sohin nicht erkennbar war.
Gemäß §7 Abs6 AuslBG erlischt die Beschäftigungsbewilligung mit Beendigung der bewilligten Beschäftigung. Eine Beendigung der Beschäftigung liegt jedoch nicht vor, wenn bei gleichzeitiger Unterbrechung der Entgeltzahlung lediglich die Erbringung der vereinbarten Arbeitsleistung für eine verhältnismäßig kurze Dauer unterbleibt und der Wille der Vertragsparteien auf die fortdauernde Rechtswirksamkeit des Beschäftigungsverhältnisses gerichtet ist. Die gegenüber dem zuständigen Sozialversicherungsträger abgegebene Abmeldungserklärung stellt arbeitsrechtlich keinen dem Arbeitnehmer gegenüber wirksamen Rechtsgrund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses dar. Ungeachtet des Umstandes, daß die Unterbrechung im gegenständlichen Fall ohnehin lediglich 27 Tage betragen hat, hätte auch eine einen Monat übersteigende Karenzierung der beiderseitigen Hauptpflichten, welche ex lege zu einem Erlöschen der Pflichtversicherung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz geführt hätte, nicht ohne weiteres auch arbeitsrechtlich eine Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses bewirkt. Für die Lösung dieser privatrechtlichen Vorfrage ist ausschließlich die zwischen den Parteien des Arbeitsvertrages getroffene Vereinbarung und der Umstand maßgeblich, daß die Aussetzung der Hauptpflichten aus diesem Arbeitsvertrag für einen absehbaren, verhältnismäßig kurzen Zeitraum, erfolgt.
Diese Rechtsansicht deckt sich mit der Judikatur nicht nur des Verwaltungsgerichtshofes, sondern auch des Obersten Gerichtshofes, die zur Thematik der Karenzierungsvereinbarungen ergangen ist (zB VwGH vom 23. April 1992, 92/09/0020, vom 20. Oktober 1992, 92/08/0047, OGH vom 18. März 1992, 9 Ob A 23/92, vom 13. Mai 1992, 9 Ob A 71/92) und behandelt auch das - vom Berufungswerber als den Umständen des Falles nicht gerechtwerdend bezeichnete - Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 15. Jänner 1986, Zl 85/09/0194, dieselbe Rechtsfrage. Daran ändert auch nichts, daß dieses Erkenntnis aus Anlaß einer Beschwerde wegen Ausstellung eines Befreiungsscheines erging.
Im Hinblick darauf ergibt sich, daß es somit nicht zu einer Beendigung der bewilligten Beschäftigung gekommen ist, weshalb am 17.10.1991 die mit 3.11.1990 erteilte Beschäftigungsbewilligung in Geltung stand und daher die Beschäftigung der Ausländer T H, Z H und K K zu diesem Zeitpunkt nicht ohne Bewilligung im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes erfolgte.
Da sich das Berufungsvorbringen ausdrücklich auf die Dienstverhältnisse der ungarischen Arbeiter H Z und T sowie des K K bezieht, hatte die Berufungsbehörde, insbesondere aufgrund des Umstandes, daß das Ausländerbeschäftigungsgesetz seit der Novelle BGBl 1988/231 für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer eine eigene Strafdrohung aufstellt, davon auszugehen, daß sich die begründeten Berufungsanträge auf die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens gegen diese drei bezeichneten Ausländer richteten. Bezüglich der Einstellung des Verfahrens gegen den Beschuldigten wegen Beschäftigung des S H lag daher kein begründeter Berufungsantrag vor, weshalb diesbezüglich die Berufung als unzulässig zurückzuweisen war.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
