Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat über die am 6.4.1993 eingelangte Beschwerde des Herrn M I U, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. P Sch und Dr. W V, G, wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß § 67 c Abs 1 und Abs 3 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im folgenden AVG) in Verbindung mit § 40 Fremdengesetz (im folgenden FrG) wie folgt entschieden:
Die Abschiebung des Beschwerdeführers am 2.4.1993 um ca. 14.00 Uhr durch Organe der Bundespolizeidirektion Graz in sein Heimatland (Pakistan) war rechtswidrig.
Der Bund (Bundesministerium für Inneres) hat den Beschwerdeführer gemäß § 79 a AVG die für die zweckentsprechende Rechtsverfolgung notwendigen und mit S 16.810,-- bestimmten Kosten binnen 14 Tagen ab Zustellung des Bescheides bei sonstiger Exekution zu ersetzen.
I. 1. Nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 15. September 1993 und 27. September 1993, wobei die Zeuginnen Frau D St und Frau E G einvernommen wurden, als auch unter Heranziehung des Fremdenpolizeiaktes der belangten Behörde GZ.: FR 6901/93, des Asylaktes der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Steiermark GZ.: FrA 3459/1991, und des Aktes betreffend der Schubhaftbeschwerde des Unabhängigen Verwaltungssenates Steiermark GZ.: 25.3- 11/93, wird nachfolgender Sachverhalt der Entscheidung zugrundegelegt:
Am 16.9.1991 reiste der Beschwerdeführer in das Bundesgebiet ein. Die Bezirkshauptmannschaft Oberpullendorf erließ am 16.9.1991 ein befristetes Aufenthaltsverbot, und zwar bis zum 16.9.1996, wobei dem Beschwerdeführer aufgetragen wurde das Bundesgebiet bis 5.10.1991 zu verlassen.
Im Flüchtlingslager T wurde dem Beschwerdeführer anläßlich seines Antrages auf Asylgewährung am 18.9.1991 eine Bescheinigung über die vorläufige Aufenthaltsberechtigung im Bundesgebiet für die Dauer des Asylverfahrens ausgestellt. Mit Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Steiermark vom 31.1.1992
GZ.: FRA 3459/1991, wurde dem Beschwerdeführer die Rechtstellung als Flüchtling nicht zuerkannt. Der hierüber ausgestellte Rückschein weist einen ersten Zustellversuch am 4.2.1992 auf. Ein zweiter Zustellversuch wurde nicht vorgenommen. Es wurde die Adresse des Beschwerdeführers durchgestrichen. Das zuzustellende Schriftstück wurde sodann mit dem Vermerk "ZK 8010" an die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Steiermark rückübermittelt. Weitere Erhebungen, ob z. B. der Beschwerdeführer die Abgabestelle nur vorübergehend verlassen hat, wurden nicht durchgeführt, sondern mit Aktenvermerk vom 24.3.1992 eine Zustellung durch Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch im Sinne des § 8 Abs 2 Zustellgesetz vorgenommen.
Da daraufhin der Beschwerdeführer von der Bundesbetreuung entlassen wurde, brachte er mit Schreiben vom 20.8.1992 einen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im Asylverfahren ein. Der Antrag auf Wiedereinsetzung war nicht mit dem Rechtsmittel der Berufung verbunden. In dem Antrag auf Wiedereinsetzung führte der Beschwerdeführer aus, daß er von der Zustellung des Asylbescheides "in keinerlei Weise Kenntnis erlangte". Er sei zum Zustellungszeitpunkt in ärztlicher Behandlung in den Krankenhäusern in B und G gewesen. Der Aufforderung der Asylbehörde, die Ortsabwesenheit glaubhaft zu machen, kam der Beschwerdeführer insofern nach, als er einen Überweisungschein vom 31.1.1992, ausgestellt vom Medizinalrat Dr. E Sch an die Chirurgie in Bad M vorlegte. Bis zur persönlichen Vorsprache des Beschwerdeführers bei der Asylbehörde am 29.3.1993 wurden einige Telefonate und persönliche Gespräche mit der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Steiermark durch den damaligen Vertreter geführt, wonach von seiten der Sicherheitsdirektion zugesagt worden sei, einen positiven Wiedereinsetzungsbescheid zu erlassen, für den Fall, daß die im Wiedereinsetzungsantrag angeführten Hinderungsgründe den Tatsachen entsprechen. Über diese Gespräche wurden von der Sicherheitsdirektion keine Aktenvermerke angefertigt. Der Vertreter der Sicherheitsdirektion bestätigte jedoch diese Gespräche in der Verhandlung über die Schubhaftbeschwerde am 8.4.1993 (Seite 8 der Verhandlungsschrift).
Am 29.3.1993 wurde der Beschwerdeführer bei der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Steiermark einvernommen. Hiebei wurde unter Beiziehung einer Dolmetscherin der Antrag auf Wiedereinsetzung zurückgezogen. In der EDV Personeninformation des Bundesministeriums für Inneres vom 29.3.1993 scheint ein rechtskräftiges Aufenthaltsverbot seit 16.9.1991 auf. Ebenso wird dort dokumentiert, daß der Asylbescheid am 8.4.1992 rechtskräftig geworden sei.
Mit Bescheid der Bundespolizeidirektion Graz vom 29.3.1993 GZ.:
FR 6901/93, wurde der Beschwerdeführer gemäß § 41 Abs 1 FrG in Verbindung mit § 57 AVG in Schubhaft zwecks Sicherung der Abschiebung genommen. Dagegen wurde die Beschwerde beim Unabhängigen Verwaltungssenat für die Steiermark am 2.4.1993 eingebracht und mit
Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark vom 7.6.1993
GZ.: UVS 25.3-11/93-92, die Schubhaft für rechtswidrig erklärt. Der Beschwerdeführer wurde von der belangten Behörde am 2.4.1993 um 14.00 Uhr abgeschoben. Dies erfolgte in der Weise, daß der Beschwerdeführer auf dem Landweg nach Wien - Schwechat Flughafen gebracht und sodann im Luftwege in sein Heimatland abgeschoben wurde. In der Schubhaftbeschwerde vom 2.4.1993 (noch zeitlich vor der Abschiebung) wurde die belangte Behörde in Kenntnis gesetzt, daß der Beschwerdeführer keinen Asylbescheid erhalten habe.
2. Die getroffene Feststellungen gründen sich auf die übereinstimmenden Aussagen der beiden Zeugen in der mündlichen Verhandlung, als auch den vorliegenden - zum Verhandlungsprotokoll genommenen - Verwaltungsakten (Asylakt der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Steiermark GZ.: FrA 3459/1991, Akt des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark betreffend Schubhaftbeschwerde GZ.: 25.3-11/93 und Fremdenpolizeiakt der Bundespolizeidirektion Graz GZ.: FR- 6901/93).
II. Die Rechtsbeurteilung ergibt folgendes:
1. Gemäß § 67 c Abs 1 AVG erfolgte die Abschiebung am 2.4.1993 und langte die Beschwerde beim Unabhängigen Verwaltungssenat am 6.4.1993 ein, wodurch die Beschwerdefrist gewahrt ist. Auch die örtliche Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark ist gegeben, da die Abschiebung von Organen der Bundespolizeidirektion Graz veranlaßt wurde. Aus dem Fremdenpolizeiakt der Bundespolizeidirektion Graz geht hervor, daß der Beschwerdeführer über Anordnung der belangten Behörde am 2.4.1993 auf dem Landweg zum Flughafen Wien - Schwechat überstellt und in weiterer Folge auf dem Luftweg in sein Heimatland abgeschoben wurde.
Gemäß § 40 FrG sind die Zurückweisung, die Transitsicherung, die Zurückschiebung, die Abschiebung und die Durchbeförderung von Fremden von Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes mit unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt durchzusetzen, wenn dies auf andere Weise nicht oder nicht rechtzeitig möglich ist. Es war daher im Gegensatz zur früheren Rechtsprechung der Höchstgerichte die Abschiebung eines Fremden - obwohl zuvor ein vorangegegangener Bescheid, mit dem die Schubhaft verhängt wurde -, ergangen ist als Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt im Sinne des § 67 c AVG anzusehen.
2. Dem Beschwerdeführer wurde von der Bezirkshauptmannschaft
B am 18.9.1991 (zugestellt dem Beschwerdeführer am 22.10.1991) GZ.: 11/T-9115221, eine Bescheinigung über die vorläufige Aufenthaltsberechtigung im Bundesgebiet gemäß § 5 Abs 1 Bundesgesetz vom 7.3.1968, BGBl. Nr. 126/1968, in der Fassung BGBl. Nr. 796/1974, ausgestellt. Diese Bescheinigung stellt deklarativ fest, der Beschwerdeführer "bis zum rechtskräftigen Abschluß des bei der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Niederösterreich anhängigen Feststellungsverfahrens zum Aufenthalt im Bundesgebiet" berechtigt ist. Der Feststellungsbescheid über die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft ist jedoch - zumindest bis zum Zeitpunkt der Abschiebung - nicht in Rechtskraft erwachsen, da dieser Feststellungsbescheid dem Beschwerdeführer nicht ordnungsgemäß zugestellt wurde. Die belangte Behörde vertritt die Auffassung, daß dem Beschwerdeführer gemäß § 8 Abs 2 Zustellgesetz der Feststellungsbescheid über Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft zugestellt worden sei, da ein Zustellversuch an seine Wohnadresse am 4.2.1992 keinen Erfolg gehabt hätte. Der Rückschein wurde der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Steiermark nach Durchführung des ersten Zustellversuches ("ZK 8010" wurde vom Zusteller vermerkt) rückübermittelt. Daraus wurde fälschlich der Schluß gezogen, daß der Beschwerdeführer seine Abgabestelle geändert habe und dies der Behörde nicht unverzüglich mitgeteilt hätte. Die Behörde hat jedoch im Falle der Verletzung der Mitteilungspflicht im Sinne des § 8 Abs 1 Zustellgesetz eine Zustellung gemäß § 8 Abs 2 Zustellgesetz nur dann vorzunehmen, wenn sich die Behörde vor Anordnung der aus solcher Art vorgenommenen Zustellung darüber im klaren ist, daß der Adressat seinen Wohnort endgültig und nicht nur vorübergehend verlassen habe, sodann den Versuch unternimmt, die neue Wohnung festzustellen und die Zustellung in Anwendung der §§ 28 Abs 2 und 23 Abs 4 AVG (nunmehr im Zustellgesetz geregelt) erst dann verfügt, wenn die neue Wohnung nicht ohne Schwierigkeit festgestellt werden konnte (VwGH 8.3.1965, 2168/64, Slg 6620 A). Hätte die Sicherheitsdirektion für das Bundesland Steiermark weitere Erhebungen gepflogen, so wäre man zum Ergebnis gelangt, daß der Beschwerdeführer seine Abgabestelle nur vorübergehend - wegen eines Krankenhausaufenthaltes - verlassen hätte. Aber auch im Zuge des vom Beschwerdeführer am 20.8.1992 angestrebten Wiedereinsetzungsverfahrens, indem er auf seinen Krankenhausaufenthalt während des Zustellversuches verwies und einen Überweisungsschein vorlegte, hätten der Sicherheitsdirektion Zweifel über eine ordnungsgemäße Zustellung bzw. der Anwendung des § 8 Abs 2 Zustellgesetz kommen müssen. Eine nachweisliche Zustellung an den Beschwerdeführer bzw. seinem Vertreter des Feststellungsbescheides über die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft hat jedenfalls bis zum Zeitpunkt der Abschiebung nicht stattgefunden.
Im Hinblick auf das Wiedereinsetzungsverfahren gemäß § 71 AVG wird ausgeführt, daß unter anderem die Versäumung einer Frist Voraussetzung einer Wiedereinsetzung darstellt. Wurde ein Bescheid mangels rechtswirksamer Zustellung gar nicht erlassen, wird der Lauf einer Frist nicht in Gang gesetzt. Der Beschwerdeführer hat bereits im Wiedereinsetzungsantrag vom 20.8.1992 angeführt, daß er keinen Feststellungsbescheid bezüglich seiner Flüchtlingseigenschaft bekommen habe, sondern ausschließlich aufgrund der Entlassung aus der Bundesbetreuung geschlossen, daß das Asylverfahren abgeschlossen sei. Hiezu hat auch der Beschwerdeführer vor der Bezirkshauptmannschaft B a d M am 21.8.1992, GZ.: 2.2 Mo 44-92, in einer Niederschrift angegeben, daß er im Februar 1992 wegen ärztlichen Untersuchungen sich im Krankenhaus aufgehalten habe. Wie bereits oben ausgeführt schließt jedoch eine nur vorübergehende Abwesenheit von der Abgabestelle eine Zustellung gemäß § 8 Abs 2 Zustellgesetz aus. Aufgrund dieser Tatsachen erweist sich daher der gestellte Wiedereinsetzungsantrag des Beschwerdeführers vom 20.8.1993 wegen der damit notwendigerweise verbundenen Verneinung einer rechtswirksamen Zustellung und damit mangels Ingangsetzung einer Frist - die der Beschwerdeführer hätte versäumen können -, als unzulässig (VwGH 15.12.1988, 88/08/0294). Unter diesem Gesichtspunkt ist auch die mit dem Beschwerdeführer aufgenommene Niederschrift bei der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Steiermark am 29.3.1993, in der dieser seinen Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgezogen hat, als bedeutungslos anzusehen. Bemerkt wird, daß der Beschwerdeführer gerade in dieser Niederschrift nochmalig behauptet, daß er sich zum Zeitpunkt der Zustellung im Krankenhaus B a d M befunden habe. Daß dem Beschwerdeführer der Feststellungsbescheid über Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft zu diesem Zeitpunkt ausgehändigt wurde, wurde selbst von der belangen Behörde nicht behauptet. Auch der Umstand, daß sich der Orginalbescheid nicht mehr im Akt befindet, kann noch keinen Schluß auf eine ordnungsgemäße Zustellung des Bescheides nach sich ziehen, da der Beschwerdeführer eine derartige Zustellung nicht behauptet und sich auch im Akt hierüber keine Anhaltspunkte finden (z.B. Zustellnachweis). Alleine aus den Ausführungen im Wiedereinsetzungsantrag vom 20.8.1992, daß dem Bescherdeführer der Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Steiermark vom 31.1.1991, "ihm am 20.8.1991 zugestellt" worden sei, kann noch nicht als Bescheidzustellung des Feststellungsbescheides über die Flüchtlingseigenschaft interpretiert werden, da bereits im zweiten Absatz widersprüchlich davon ausgegangen wird, daß der Beschwerdeführer noch keinen Bescheid der Sicherheitsdirektion über die Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft bis zu diesem Zeitpunkt erhalten hätte. Auch in der einen Tag später aufgenommenen Niederschrift bei der Bezirkshauptmannschaft B a d M wird eine Bescheidzustellung nicht angegeben, sondern dem Beschwerdeführer bloß mitgeteilt, daß ein Asylverfahren bereits rechtskräftig negativ abgeschlossen sei, da sein negativer Asylbescheid durch Hinterlegung rechtskräftig wurde". Zu dem kommt noch, daß die Zeugin E G, die den Antrag auf Wiedereinsetzung geschrieben hat, nicht in Erinnerung hat, daß der Beschwerdeführer den Orginalbescheid jemals bei sich gehabt hätte. Vielmehr wird angegeben, daß die ersten 5 Zeilen des Wiedereinsetzungsantrages als Textbaustein beim Sekretariat Verein Z gespeichert ist, und es durchaus möglich ist, daß das Bescheiddatum telefonisch bei der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Steiermark eruiert wurde.
Auch wird das Vorgehen der belangten Behörde dadurch nicht entschuldigt, daß im EDV-Auszug des Bundesministerium für Inneres betreffend der Person des Beschwerdeführeres ein rechtskräftiges Aufenthaltsverbot aufscheint, da es sich die belangte Behörde zurechnen lassen muß, daß ein derartiger Ausdruck aufgrund der Vorgangsweise der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Steiermark irrtümlich falsche Daten (bezogen auf das Aufenthaltsverbot und den Asylbescheid) aufweist. Die belangte Behörde hätte aufgrund der Angaben des Beschwerdeführers im Zuge des Abschiebungsverfahrens zumindest die Verpflichtung gehabt, nachzuprüfen, ob die Behauptung der Nichtzustellung des Feststellungsbescheides über die Flüchtlingseigenschaft zutrifft oder nicht, umsomehr eine Abschiebung einen schweren Eingriff in die Freiheit des Beschwerdeführers darstellt. Eine Überprüfung der Daten eines derartigen Speicherauszuges sind zwar nicht in jedem Fall vorzunehmen, jedoch notwendigerweise dann, wenn der von der Abschiebung Bedrohte die Richtigkeit der Daten begründet in Frage stellt, wie in concreto mit der mangelnden Zustellung des Feststellungsbescheides wegen Ortsabwesenheit in Folge Krankenhausaufenthaltes. Geschieht dies nicht, so hat sich die Abschiebung durchzuführende Behörde zuzurechnen zu lassen, daß sie falsche Angaben in einem Speicherauszug als Grundlage der Abschiebung gemacht hat. Aufgrund der getroffenen Feststellungen hatte somit der Beschwerdeführer die vorläufige Aufenthaltsberechtigung, da mangels Zustellung des Feststellungsbescheides über die Flüchtlingseigenschaft es zu keinem rechtskräftigen Abschlußes dieses Verfahrens gekommen ist. Bemerkt wird noch, daß im Hinblick auf den Zeitpunkt der Bescheinigung über die vorläufige Aufenthaltsberechtigung (18.9.1991, d.h. zum Zeitpunkt des Asylgesetzes 1968) die Aufenthaltsberechtigung ausdrücklich an die Rechtskraft des Feststellungsbescheides gebunden ist, und daher der § 5 Abs 1 Asylgesetz 1968 zur Anwendung kommt.
3. Gemäß § 79 AVG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. Nr. 104/1991 waren dem Beschwerdeführer die Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung in der Höhe von
S 16.810,-- zuzusprechen (VwGH 23.9.1991, 91/19/0162). Dem Beschwerdeführer gebühren S 7.413,- an Schriftsatzaufwand,
S 9.276,-- an Verhandlungsaufwand und S 120,-- an Stempelgebührenersatz (S 120,-- für den Beschwerdeschriftsatz).
