Der Berufung wird gemäß §66 Abs4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991, BGBl Nr 51, (AVG) F o l g e gegeben, der angefochtene Bescheid aufgehoben und das Strafverfahren gemäß §45 Abs1 Z3 Verwaltungsstrafgesetz 1992, BGBl Nr 52, (VStG) eingestellt.
Mit Straferkenntnis des Magistrats der Landeshauptstadt xx vom 24. September 1992, Zl **/**/*/***-1992/MagGu/Od, wurde über den Beschuldigten O R H wegen Übertretung nach §366 Abs1 Z4 Gewerbeordnung 1973, BGBl Nr 50/1974, in der Fassung vor der Gewerberechtsnovelle 1992, (GewO 1973) gemäß §366 GewO 1973 eine Geldstrafe von S 5.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 5 Tage) verhängt und ihm die Tragung eines anteiligen Kostenbeitrages für das erstinstanzliche Verfahren in Höhe von S 500,-- auferlegt.
Im Spruch dieses Strafbescheides wird dem Beschuldigten die Tat wie folgt angelastet:
"Sie haben wie durch Anzeige der Bundespolizeidirektion xx festgestellt wurde, als Gewerbeinhaber zu verantworten, daß am 9.6.1992 um 20,45 Uhr das Lokal "O" in xx, W***** Straße **, geöffnet war und Gäste bewirtet wurden, obwohl mittels gewerbebehördlichem Betriebsanlagengenehmigungsbescheid des Magistrates der Landeshauptstadt xx vom 31.5.1989, GZ **/**/*-1989/DrPfl-, die Sperrzeit für dieses Lokal mit 19,00 Uhr festgesetzt wurde. Sie haben daher eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung geändert bzw nach Änderung betrieben, obwohl diese Änderung durch die Möglichkeit von Lärmbeeinträchtigungen der Nachbarschaft, welche sich aus den Einsprüchen der Anrainer im parallel geführten Betriebsanlagengenehmigungsverfahren über die Änderung, nämlich Verkürzung der Sperrzeit, sowie der Vielzahl der Anzeigen, welche zu den Verwaltungsstrafverfahren führten, ergibt, gemäß §81 GewO 1973 genehmigungspflichtig ist."
In der dagegen erhobenen Berufung vom 20. Oktober 1992 wird im wesentlichen vorgebracht, daß mit dem Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vom 31.5.1989 nicht eine Sperrzeit von 19,00 Uhr vorgeschrieben worden sei. So ergebe sich auch aus den diesbezüglichen Verhandlungsschriften keinerlei Hinweis auf eine solche Einschränkung. Dieser Mangel im Betriebsanlagengenehmigungsverfahren führe nun dazu, daß für die gegenständliche Bestrafung wegen Übertretung nach §366 Abs1 Z4 GewO 1973 jegliche Grundlage fehle. Es werde daher die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt.
Zu diesem Berufungsvorbringen bzw zu der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses vorgenommenen Tatanlastung ist in rechtlicher Hinsicht folgendes anzumerken:
Mit Bescheid des Magistrats der Landeshauptstadt xx vom 31. Mai 1989, GZ **/**/*-1989/DrPfl-, wurde dem seinerzeitigen Genehmigungswerber (A Z) gemäß der Bestimmungen der §§74ff GewO 1973 unter Bedachtnahme auf §27 Abs2 des Arbeitnehmerschutzgesetzes 1972, BGBl Nr 234/1972, in der geltenden Fassung, die Bewilligung für die Einrichtung einer Imbißstube im Standort xx, W***** Straße **, nach Maßgabe der mit Hinweis auf diesen Bescheid versehenen Einreichunterlagen und des Ergebnisses der am 7.4.1989 stattgefundenen mündlichen Verhandlung, insbesondere unter Vorschreibung der im Abschnitt III der bezüglichen Verhandlungsschrift festgehaltenen Auflagen erteilt.
Wie sich aus dieser Spruchformulierung eindeutig ergibt, bildet die Verhandlungsschrift vom 7. April 1989 einen wesentlichen Bestandteil des Genehmigungsbescheides. In dieser Verhandlungsschrift, die dem erstinstanzlichen Verwaltungsstrafakt in Ablichtung einliegt, ist eingangs eine Beschreibung des gegenständlichen Gastgewerbeprojektes festgehalten, ehe zu diesem Projekt Erklärungen der Beteiligten bzw der Sachverständigen und Behördenvertreter und des Konsenswerbers protokolliert sind. In dieser Projektsbeschreibung, in der auf die eingereichten Projektsunterlagen Bezug genommen wird, findet sich zur Frage der Betriebszeit folgende Formulierung:
"Die Öffnungszeiten werden vom Konsenswerber mit 08,30 Uhr bis spätestens 19,00 Uhr angegeben."
Somit steht entgegen den Ausführungen in der Berufung fest, daß mit dem Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vom 31. Mai 1989 eine Festlegung der Öffnungszeit des Lokales erfolgt ist. Die in Rede stehende Betriebsanlagengenehmigung konnte daher nur für den vom seinerzeitigen Konsenswerber beantragten Betrieb - in der Zeit von 08,30 Uhr bis 19,00 Uhr - erteilt werden.
Eine Ausdehnung der Öffnungszeit über den im Genehmigungsbescheid festgelegten Rahmen hinaus stellt sohin - wie von der Behörde erster Instanz richtig erkannt - in rechtlicher Hinsicht eine Änderung der Betriebsanlage dar.
Ausgehend von diesen Überlegungen ist jedoch zum vorliegenden Strafverfahren bzw -erkenntnis folgendes zu bemerken:
Gemäß §44a Z1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses - wenn er nicht auf Einstellung lautet - die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Danach ist es geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu beschreiben, daß
1.
die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt wurde, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird, und
2.
die Identität der Tat unverwechselbar feststeht.
Tatbestandselement der Verwaltungsübertretung des §366 Abs1 Z4 GewO 1973 ist das Ändern einer genehmigten Betriebsanlage oder das Betreiben nach erfolgter Änderung ohne die erforderliche Genehmigung. Daraus und aus der Bestimmung des §81 Abs1 GewO 1973 ergibt sich, daß die Änderung einer Betriebsanlage und deren Betrieb nach erfolgter Änderung nur dann einer Genehmigung bedürfen, wenn dies zur Wahrung der in §74 Abs2 GewO 1973 umschriebenen Interessen erforderlich ist.
Somit ist nicht jede Änderung einer genehmigten Betriebsanlage und deren Betrieb nach erfolgter Änderung genehmigungspflichtig.
Gemäß §74 Abs2 Z2 GewO 1973 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, die Nachbarn durch Geruch, Lärm, Rauch, Staub, Erschütterung oder in anderer Weise zu belästigen.
Aus dieser der Blankettstrafnorm des §366 Abs1 Z4 GewO 1973 zugrundezulegenden Bestimmung im Zusammenhalt mit §81 Abs1 GewO 1973 ergibt sich eindeutig, daß die Änderung einer Betriebsanlage und der Betrieb nach erfolgter Änderung wegen einer Belästigung nach §74 Abs2 Z2 GewO 1973 (etwa Lärm) nur dann eine Genehmigungspflicht bedingen, wenn diese Belästigung durch die Betriebsanlage "wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst" verursacht ist.
Es bedarf somit im Spruch des Straferkenntnisses einer näheren Umschreibung, wodurch die im vorliegenden Fall angesprochene Lärmbeeinträchtigung verursacht wird. Dies wäre auch deswegen geboten gewesen, weil nur durch Anführung der näheren Umstände, die eine Lärmbeeinträchtigung zu verursachen geeignet sind, nachvollziehbar wird, worin genau der Genehmigungstatbestand gelegen ist. Dem Beschuldigten muß nämlich in der Tatbeschreibung eines Straferkenntnisses die Tat insoweit in konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden, daß er in die Lage versetzt wird, im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren und gegebenenfalls im außerordentlichen Verfahren auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen; außerdem muß der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (§44a Z1 VStG).
Im gegenständlichen Fall wurde jedoch völlig offengelassen, ob der Gästelärm, allfällige Musikeinrichtungen, die Lüftungsanlage oder andere Einrichtungen bzw Umstände die angesprochene "Möglichkeit von Lärmbeeinträchtigungen der Nachbarn" bewirken. Der Beschuldigte ist somit durch das Nichtanführen der konkreten Umstände, welche die Möglichkeit von Lärmbeeinträchtigungen der Nachbarn nach Ansicht der Behörde beinhalten, nicht in der Lage, die Frage der Genehmigungspflicht der in Rede stehenden Änderung überprüfen zu können bzw Entlastungsbeweise dafür anbieten zu können, daß die gegenständliche Änderung der Betriebsanlage nicht genehmigungspflichtig ist.
Unabhängig von den formalen Erfordernissen, die an einen Spruch eines Straferkenntnisses gestellt werden, ist aber von vornherein (ohne Kenntnis der näheren Umstände) auch nicht einzusehen, weshalb der Betreiber eines Gästelokals nur berechtigt sein sollte, lediglich bis 19,00 Uhr geöffnet zu halten, ist doch die Betriebsweise nach 19,00 Uhr keine andere als vor diesem Zeitpunkt bzw geht die Tagzeit bis 22,00 Uhr. Wenn seinerzeit bei der Erteilung der Betriebsanlagengenehmigung die Eignung des Lokales, die Nachbarn durch Lärm zu belästigen, eine Rolle (für die Genehmigungspflicht) gespielt hat, dann muß wohl bei der Einforderung einer Genehmigung für die Ausdehnung der Öffnungszeit - also etwa im Strafverfahren - klar zum Ausdruck gebracht werden, worin die besonderen Umstände gelegen sind, die eine Lärmbelästigung für die Nachbarn und damit eine Genehmigungspflicht zu verursachen geeignet sind.
Die Behörde erster Instanz ist diesem Erfordernis letztlich auch nicht durch den allgemeinen Hinweis auf nicht näher bezeichnete "Einsprüche der Anrainer im parallel geführten Betriebsanlagengenehmigungsverfahren über die Änderung" bzw den Verweis auf eine nicht näher bestimmte "Vielzahl von Anzeigen" nachgekommen. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses verstößt aber nicht nur aus diesem Grunde gegen die Bestimmung des §44a Z1 VStG, sondern ist in diesem Zusammenhang noch auf folgendes hinzuweisen:
Gemäß §366 Abs1 Z4 GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die gemäß §366 Abs1 Einleitungssatz mit einer Geldstrafe bis zu S 50.000,-- zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§81 GewO 1973).
§366 Abs1 Z4 GewO 1973 beinhaltet somit zwei verschiedene Deliktsfälle. Einerseits wird die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung unter Strafe gestellt, andererseits der konsenslose Betrieb der geänderten Anlage nach erfolgter Änderung.
Die Tatumschreibung im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses läßt nicht erkennen, welcher Deliktsfall des §366 Abs1 Z4 GewO 1973 dem Beschuldigten zum Vorwurf gemacht wird. Es ist fraglich, ob er deswegen bestraft werden soll, weil eine genehmigte Betriebsanlage ohne Genehmigung geändert worden ist oder weil er verantwortlich dafür ist, daß die Betriebsanlage nach der konsenslosen Änderung betrieben wurde oder für beide Fälle. In diesem Zusammenhang ist auch zu vermerken, daß die im Spruch des Straferkenntnisses angeführte Übertretungsnorm ebenfalls nicht wiedergibt, welcher der beiden Deliktsfälle dem Beschuldigten zum Vorwurf gemacht wird. Auch aus der Anführung der Tatzeit im Spruch des Straferkenntnisses (kein Zeitraum, sondern Zeitpunkt) läßt sich nicht ableiten, welcher Deliktsfall Gegenstand des Strafbescheides sein soll. (vgl hiezu VwGH vom 29.1.1987, Zl 86/08/0208)
Die Berufungsbehörde ist zwar berechtigt, im Rahmen der ihr nach §66 Abs4 AVG zustehenden Befugnisse, Tatbestandsmerkmale zu ergänzen, jedoch nur im Rahmen einer tauglichen Verfolgungshandlung. Darunter wird eine von der Behörde nach außen hin in Erscheinung tretende Amtshandlung verstanden, die sich bereits auf alle der Bestrafung zugrundeliegenden Sachverhaltselemente bezieht und gegen eine bestimmte Person als Beschuldigten gerichtet ist. Wird eine derartige Verfolgungshandlung nicht innerhalb der von §31 Abs2 festgesetzten Frist - sechs Monate - gesetzt, kommt eine Bestrafung nicht mehr in Betracht.
Da der Aktenlage nach keine taugliche Verfolgungshandlung innerhalb der Frist des §31 Abs2 VStG gesetzt wurde, ist im Gegenstand Verfolgungsverjährung eingetreten.
Da sohin bereits aus der Aktenlage ersichtlich war, daß der angefochtene Bescheid aufzuheben ist, war gemäß §51e Abs1 VStG ohne Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung spruchgemäß zu entscheiden.
