Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch die Vorsitzende Dr Findeis, den Berichter Dr Bachler und die Beisitzerin Dr Hrdliczka über die Berufung des Herrn Erwin R vom 27.4.1993 gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt f d 2. Bezirk, vom 8.3.1993, Zahl MBA 2 - S 7402/91, wegen 1) - 8) jeweils §4 Arbeitsruhegesetz (ARG) BGBlNr 144/1983 idgF, entschieden:
Gemäß §66 Abs4 AVG wird der Berufung im Schuldspruch und in der Bemessung der Geldstrafe keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
Hingegen wird die Ersatzfreiheitsstrafe von je 15 Tagen in den Punkten 1) bis 8) auf je 7 Tage herabgesetzt.
Der Berufungswerber hat daher gemäß §65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Begründung:
Dem Berufungswerber war angelastet worden:
"Sie haben es mit dem tatsächlichen Unternehmensitz in Wien, F-Straße als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als nach außen berufenes Organ der C GmbH im Sinne des §9 VStG als Arbeitgeber zu verantworten, daß in der weiteren Betriebsstätte Wien 4, Wiedner Gürtel 34-36 Hotelbetrieb
1) D Lidija
am:
Mo: 2.9.1991 6.29/22.00
Di: 3.9.1991 7.08/22.28
Mi: 4.9.1991 6.26/23.22
Do: 5.9.1991 6.25/22.31
Fr: 6.9.1991 6.28/18.39
Sa: 7.9.1991 6.20/22.41
So: 8.9.1991 6.27/16.17
2) M Salica
am:
Mo: 2.9.1991 9.04/16.03
Di: 3.9.1991 7.45/16.30
Mi: 4.9.1991 7.40/17.04
Do: 5.9.1991 7.51/17.14
Fr: 6.9.1991 6.56/18.23
Sa: 7.9.1991 7.17/17.07
So: 8.9.1991 7.03/15.47
3) A Merci
am:
Mo: 2.9.1991 8.54/16.02
Di: 3.9.1991 8.24/16.32
Mi: 4.9.1991 9.04/16.28
Do: 5.9.1991 9.11/16.05
Fr: 6.9.1991 8.47/16.04
Sa: 7.9.1991 8.41/15.59
So: 8.9.1991 8.42/15.48
4) J Annja
am:
Mo: 2.9.1991 9.00/15.00
Di: 3.9.1991 7.56/22.24
Mi: 4.9.1991 7.33/22.42
Do: 5.9.1991 6.54/22.33
Fr: 6.9.1991 9.20/15.08
Sa: 7.9.1991 7.00/22.34
So: 8.9.1991 10.15/16.48
5) W Martina
am:
Mo: 2.9.1991 14.50/23.00
Di: 3.9.1991 14.44/23.04
Mi: 4.9.1991 6.27/15.10
Do: 5.9.1991 6.28/15.00
Fr: 6.9.1991 6.28/15.00
Sa: 7.9.1991 14.40/23.03
So: 8.9.1991 6.27/14.58
6) V Emina
am:
Mo: 2.9.1991 6.42/16.01
Di: 3.9.1991 6.50/16.04
Mi: 4.9.1991 6.30/16.45
Do: 5.9.1991 6.42/23.00
Fr: 6.9.1991 6.52/17.11
Sa: 7.9.1991 6.28/16.06
So: 8.9.1991 6.59/15.38
7) M Gordona
am:
Mo: 2.9.1991 8.42/16.01
Di: 3.9.1991 8.41/16.12
Mi: 4.9.1991 8.36/16.46
Do: 5.9.1991 8.47/16.08
Fr: 6.9.1991 8.47/16.19
Sa: 7.9.1991 8.40/16.21
So: 8.9.1991 8.35/16.01
8) L Albert
am:
So/Mo: 1./2.9.1991 23.00/6.50
Mo/Di: 2./3.9.1991 22.58/6.50
Di/Mi: 3./4.9.1991 23.03/7.06
Mi/Do: 4./5.9.1991 22.53/6.59
Do/Fr: 5./6.9.1991 22.51/7.00
Fr/Sa: 6./7.9.1991 22.55/6.45
Sa/So: 7./8.9.1991 23.02/7.03
So/Mo: 8./9.9.1991 23.00/7.01
beschäftigt, somit den gesetzlichen Vorschriften bzw behördlichen
Verfügungen zum Schutze des Lebens und der Gesundheit der
Arbeitnehmer nicht entsprochen als §4 des Arbeitsruhegesetzes BGBl
Nr 164/1983 in der geltenden Fassung insofern nicht eingehalten
wurde, als den Arbeitnehmer D Lidija, M Salica, A Merci, J Annja,
W Martina, V Emina, M Gordona, L Albert keine Wochenruhe -
ununterbrochene Ruhezeit von 36 Stunden - in der genannten
Kalenderwoche gewährt wurde.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§4 Arbeitsruhegesetz BGBl Nr 144/1983 in der geltenden Fassung. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von Schilling falls diese uneinbringlich ist, gemäß
ad 1) - 8) Ersatzfreiheitsstrafe von
je S 15.000,-- je 15 Tagen
insgesamt 120.000,-- insgesamt 120 Tage
gemäß §27 Abs1 Arbeitsruhegesetz BGBl Nr 144/83 in der geltenden
Fassung.
Ferner haben Sie gemäß §64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
S 12.000,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens d s 10 % der Strafe."
Zum Sachverhalt wird vorweg festgestellt:
Da die der Anzeige zugrundeliegenden Arbeitszeitaufzeichnungen (welche im übrigen vom Berufungswerber anläßlich der Kontrolle vom 9.9.1991 dem Arbeitsinspektorat vorgelegt wurden) und die darin enthaltenen Arbeitszeitaufzeichnungen inhaltlich unbestritten blieben, und sich auch aus dem sonstigen Akteninhalt kein Zweifel an ihrer Richtigkeit ergibt, konnten sie unbedenklich der Entscheidung zugrundegelegt werden.
Die Berufung wurde wie folgt begründet:
1. Es liege Verfolgungsverjährung vor.
Hiezu wurde erwogen:
Der Berufungswerber wurde mit Ladungsbescheid vom 3.2.1992, zugestellt durch persönliche Übernahme am 6.2.1992, zu einer Verhandlung für den 4.3.1992 vorgeladen. Der Ladung war die gesamte Anzeige beigeschlossen, aus welcher sich die Übertretung mit allen wesentlichen Tatbestandselementen ergibt. Somit wurde innerhalb der Verfolgungsverjährungsfrist eine nach außen in Erscheinung getretene Verfolgungshandlung durch die Behörde gesetzt. Der Berufungswerber irrt, wenn er vermeint, daß eine Umwandlung der Ladung in der Folge in der Form, daß dem Berufungswerber eine Stellungnahme aufgetragen wurde, welche am 21.4.1992 an die Behörde übermittelt wurde, Einfluß auf die zuvor erfolgte Ladung haben könnte.
2. Des weiteren führt der Berufungswerber aus:
"Darüberhinaus ist der angefochtene Bescheid auch in rechtlicher Hinsicht unrichtig. Gemäß Punkt 3 b des Kollektivvertrages für Arbeiter im österreichischen Hotel und Gastgewerbe kann die wöchentliche Ruhezeit dann verschoben werden, wenn dies durch ein betrieblich unabwendbares, nicht voraussehbares Ereignis notwendig wird. Der Beschuldigte hat bereits in seiner Stellungnahme vom 21.4.1992 angeführt, daß im Zeitpunkt der Überprüfung durch das Arbeitsinspektorat durch das Eintreffen einer nicht angekündigten Reisegruppe eine ganz außergewöhnliche Arbeitsbelastung entstanden ist, und hätte die Einhaltung der Vorschriften des Arbeitsruhegesetzes zu einem Zusammenbruch des gesamten Betriebsgeschehens geführt. Gerade für diesen Fall wurde die Ausnahmebestimmung in den Kollektivvertrag aufgenommen, um eben auf solche unvorhersehbaren Belastungen flexibel reagieren zu können.
Ohne die Bereitschaft der Arbeitnehmer, eine erhöhte Arbeitsbelastung in gewissen Spitzenzeiten und in Ausnahmesituationen auf sich zu nehmen, ist in Anbetracht der gestiegenen Beliebtheit des Reisezieles Wien ein moderner Hotelbetrieb nicht mehr administrierbar. Glücklicherweise hat der Gesetzgeber im Kollektivvertrag auf derartige Erfordernisse des modernen Geschäftslebens Rücksicht genommen und die zitierte Ausnahmebestimmung geschaffen. Die Behörde hat aber unter Mißachtung dieser Bestimmung des Punktes 3 des Kollektivvertrages für Arbeiter im Hotel und Gastgewerbe den bekämpften Bescheid erlassen.
Darüberhinaus hätte eben im Lichte dieser Bestimmung geprüft werden müssen, ob im längerfristigen Vergleich die gesetzliche Arbeitszeit überschritten wird. Die Behörde bzw das einschreitende Arbeitsinspektorat haben aber keinerlei Erhebungen getätigt, ob außerhalb dieser Spitzenzeiten die Arbeitnehmer ebenfalls derartigen Belastungen ausgesetzt sind. Wie jedermann verständlich sein wird, sind diese Arbeitsbelastungen selbstverständlich nur in den seltensten Fällen, d h zu Ostern und Ende August - Anfang September zu den Hauptreisezeiten des Städtetourismus zu bewältigen."
Hiezu wurde erwogen:
Zuerst ist zu erwähnen, daß kollektivvertraglich geschaffenes Recht gesetzliche Schutznormen nicht außer Kraft setzen kann, somit abweichende Regelungen nur in dem vom Gesetz eingeräumten Rahmen erlaubt sind. Darüberhinaus ist die vom Berufungswerber erwähnte kollektivvertragliche Bestimmung in ähnlicher Form bereits im §11 ARG (Arbeitsruhegesetz) enthalten.
§11 Abs1 und 2 ARG lauten:
(1) Während der Wochenend- und Feiertagsruhe dürfen Arbeitnehmer in außergewöhnlichen Fällen mit vorübergehenden und unaufschiebbaren Arbeiten beschäftigt werden, soweit diese
1. zur Abwendung einer unmittelbaren Gefahr für die Sicherheit des Lebens oder die Gesundheit von Menschen oder bei Notstand sofort vorzunehmen sind oder
2. zur Behebung einer Betriebsstörung oder zur Verhütung des Verderbens von Gütern oder eines sonstigen unverhältnis mäßigen wirtschaftlichen Schadens erforderlich sind, wenn unvorhergesehene und nicht zu verhindernde Gründe vorliegen und andere zumutbare Maßnahmen zu diesem Zweck nicht möglich sind.
(2) Der Arbeitgeber hat die in Abs1 angeführten Arbeiten dem Arbeitsinspektorat binnen vier Tagen nach Beginn der Arbeiten schriftlich anzuzeigen. Die Anzeige hat die Gründe für die Arbeiten sowie die Anzahl der zur Arbeitsleistung benötigten Arbeitnehmer zu enthalten.
Aus diesem Gesetzestext ergibt sich unmißverständlich, daß der tatsächliche Eintritt des gewöhnlichen Betriebsfalles, auf den der jeweilige Betrieb von seinem Zweck her ausgerichtet ist (hier Beherbergung und Bewirtung von Hotelgästen) kein unvorhersehbares Ereignis darstellen kann. Solche Ereignisse können nur außergewöhnlicher Natur sein (zB: Mehrbelastung nach Naturkatastrophen, Schadensfällen wie Feuer und Rohrbruch etc; Ausfallung der Energieversorgung etc). Die unerwartete Ankunft einer nicht angemeldeten Reisegruppe ist keine Ausnahmesituation, sondern erfüllt den gewöhnlichen Betriebszweck eines Hotels, denn ein Beherbergungsbetrieb wie ein Hotel ist gerade darauf ausgerichtet, Gäste unter möglichst hoher Auslastung der vorhandenen Kapazitäten zu beherbergen und zu bewirten. Für diesen Zweck sind jederzeit die erforderlichen Maßnahmen vorzusehen. Denn folgte man dem Einwand des Berufungswerbers, käme man zum absurden Ergebnis, daß jeglicher Betrieb, der auf einem bestimmten Betriebszweck ausgerichtet ist, den tatsächlichen Eintritt dieses Betriebsfalles als unvorhersehbares Ereignis ansehen könnte. Daß der Berufungswerber jedoch selbst nicht daran dachte, daß es sich um eine Ausnahme in außergewöhnlichen Fällen handle, zeigt die Unterlassung der schriftlichen Anzeige dieser Arbeiten im Sinne des §11 Abs2 ARG.
Lediglich ergänzend wird bemerkt, daß der Berufungswerber gar keine konkreten Angaben gemacht oder belegt hat, welche Größe, Aufenthaltsdauer etc die "Reisegruppe" gehabt habe, sodaß auch aus diesem Grund nicht vom Vorliegen der behaupteten Ausnahme ausgegangen werden kann.
3. Der Berufungswerber wendet weiters ein, daß nicht acht strafbare Handlungen, sondern nur ein - allenfalls fortgesetztes - Delikt vorliege, somit das im VStG geltende Kumulationsprinzip nicht zur Anwendung komme.
Hiezu wurde erwogen:
Nach der ständigen Rechtsprechung der Höchstgerichte sind Übertretungen von Arbeitnehmerschutzbestimmungen als jeweils selbständige Übertretung pro beschäftigten Arbeitnehmer zu ahnden. Bei Verletzung der Schutzvorschriften des ARG in Ansehung verschiedener Arbeitnehmer liegt ein fortgesetztes Delikt nicht vor. Bei Vorliegen einer einzigen Weisung liegen jedenfalls so viele Delikte vor, wie Arbeitnehmer betroffen sind. (VwGH 29.6.1987, 86/08/0250).
4. In der Stellungnahme vom 21.4.1992 hatte der Berufungswerber über die in der Berufung enthaltene Begründung hinausgehend angegeben, daß im Betrieb Schichtarbeit geleistet werde. Bei Vorliegen einer derartigen Schichtarbeit müsse in einem Zeitraum von 4 Wochen eine durchschnittliche Ruhezeit von 36 Stunden erreicht werden. Daher könne sogar bis zu 12 Tagen durchgearbeitet werden, und zwar dann, wenn am ersten Tag und am letzten Tag einer zweiwöchigen Arbeitsperiode die jeweils vorgeschriebene wöchentliche 24 stündige Ruhezeit gewährt werde. In diesem Zusammenhang rügt der Berufungswerber in der Berufung als Verfahrensmangel, daß die Behörde sich nicht der Mühe unterzogen habe, die Arbeitszeit der im angefochtenen Bescheid genannten Arbeitnehmer im mindestens monatlichen Durchschnitt zu rechnen und Erhebungen hinsichtlich der Entlohnung für die getätigten Überstunden bzw Einräumung einer Ersatzruhe angestellt habe. Der Berufungswerber bietet als Beweis seine Einvernahme, die Einsichtnahme in die Arbeitszeitaufzeichnungen an und behielt sich weitere Beweise vor. Zu seiner persönlichen Einvernahme ist anzuführen, daß er am 18.3.1992 niederschriftlich bei seiner Einvernahme angab, daß er um eine Frist von 2 Wochen zur schriftlichen Stellungnahme ersuche. Da er in der Folge durch seinen ausgewiesenen Vertreter die Schriftform beibehielt, wurde er aufgefordert die Arbeitszeitaufzeichnungen, die Schichtpläne, die Stempelkarten und die Arbeitszeitabrechnungen der betroffenen acht Arbeitnehmer für die Monate August, September und Oktober 1991 dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien vorzulegen. Diese Aufforderung wurde dem Vertreter des Berufungswerbers mit 10.11.1993 zugestellt. Innerhalb der gesetzten Frist von 2 Wochen langte ein "höfliches Ersuchen" um Fristverlängerung um weitere 2 Wochen vom 24.11.1993 ein. Am 10.12.1993 langte ein weiteres "höfliches Ersuchen" um weitere Fristerstreckung um 2 Wochen ein. Bis dato hat der Berufungswerber jedoch die Aufforderung inhaltlich nicht beantwortet, obgleich die von ihm beantragte und von der Behörde gewährte Fristerstreckung bereits abgelaufen ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes befreit der das Verwaltungsstrafverfahren beherschende Grundsatz der Amtswegigkeit die Partei nicht von der Verpflichtung, zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes beizutragen. Die Mitwirkungspflicht wird insbesondere dort zum Tragen kommen, wenn der Sachverhalt nur durch die Mitwirkung der Partei überhaupt geklärt werden kann, wenn also der amtswegigen behördlichen Erhebung im Hinblick auf die nach dem materiellrechtlichen Verwaltungsvorschriften zu beachtenden Tatbestandsmerkmale faktische Grenzen gesetzt sind (zB 26.6.1984, 84/04/0055, 18.11.1993, 93/09/0197, 0198 u v a). Da es sich bei der Vorlage von Arbeitszeitaufzeichnungen geradezu um einen klassischen Fall handelt, in welchem die amtswegigen behördlichen Erhebungen faktische Grenzen gesetzt sind, kann die Entscheidung nur auf den der den Unabhängigen Verwaltungssenat Wien zur Verfügung stehenden Unterlagen getroffen werden.
Hier sind insbesondere die anläßlich der zur Anzeige führenden Erhebung vorgelegten Arbeitszeitaufzeichnungen für den Zeitraum 2.8.9.1991 zu sehen, aus welchem sich kein wie immer gearteter Hinweis auf Schichtarbeit ergibt. Weiters wird vom Berufungswerber zwar das Vorliegen von Schichtarbeit in nicht näher konkretisierter Form behauptet, aber nicht belegt. Da zudem im Kollektivvertrag für Arbeiter im österreichischen Hotel- und Gastgewerbe nur bei Arbeitnehmern der Rezeption Schichtarbeit vorgesehen ist, und keineswegs anzunehmen ist, daß die gegenständlichen acht Arbeitnehmer zur Gänze im Rezeptionsdienst stehen (denn es widerspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, daß eine Rezeption mit sieben Personen besetzt ist, wie dies beispielsweise am Mittwoch 4.9.1991 um 10.00 Uhr auf Grund der Anwesenheit sämtlicher gegenständlicher Arbeitnehmer mit Ausnahme des L der Fall gewesen wäre).
Im übrigen übersieht der Berufungswerber jedoch die Begriffsdefinitionen des ARG. Denn §2 Abs1 Z2 definiert die Wochenruhe als "eine ununterbrochene Ruhezeit von 36 Stunden in der Kalenderwoche".
Eine Kalenderwoche beginnt jedenfalls mit Montag und endet jedenfalls mit Sonntag. Damit ist zwar die theoretische bis zu 12 Tagen dauernde Durcharbeit nicht ausgeschlossen, jedoch nur dann, wenn der erste Tag, an welchen eine 24 stündige Ruhezeit im Sinne des §5 Abs2 ARG gewährt wird, auf einen Montag fällt, der letzte Tag, an dem eine solche 24 stündige Ruhezeit gewährt wird, ein Sonntag ist. Im gegenständlichen Fall wurde jedoch von Montag 2.9.1991 bis inklusive Sonntag 8.9.1991 keine 24 stündige Ruhezeit gewährt, weshalb die vom Berufungswerber angeführte theoretische Möglichkeit praktisch nicht vorliegen kann.
5. Insoweit der Berufungswerber in seinem Schriftsatz vom 21.4.1992 auf die Erhöhung der wöchentlichen Normalarbeitszeit um 15 bzw weitere 60 Stunden Überstunden hinweist, wurde erwogen:
Diese Argumente gehen ins Leere, da dem Berufungswerber nicht die Mißachtung der Arbeitszeitvorschriften zur Last gelegt wurden, sondern die Nichtgewährung der Wochenruhe.
Die dem Berufungswerber zur Last gelegten Tatbestände stehen daher aus ihnen in Verbindung mit den obigen rechtlichen Erwägungen fest. Es war daher der erstinstanzliche Schuldspruch zu bestätigen.
6. Zur Strafhöhe bringt der Berufungswerber letztlich vor, daß ihm gegen der Ansicht der Behörde zumindest die Milderungsgründe des §34 Z11, 12 und 18 StGB anzuwenden wären und die Geldstrafe daher wesentlich zu reduzieren gewesen sei.
Hiezu wurde erwogen:
Der Milderungsgrund des §34 Z11 StGB liegt nicht vor, da die Tat im Rahmen des gewöhnlichen Betriebes begangen wurde und keine Umstände vorliegen, die einem Schuldausschließungs- oder Rechtfertigungsgrund nahekommen.
Der Milderungsgrund des §34 Z12 StGB liegt nicht vor, da es Aufgabe des Berufungswerbers gewesen wäre, sich mit den für die Führung eines Hotels geltenden Vorschriften auseinander zu setzen, und eine irrige Rechtsauslegung im gegenständlichen Falle (hier ist insbesondere an die der allgemeinen Verkehrsauffassung widersprechende Auslegung der "Unvorhersehbarkeit der Reisegruppe" zu denken) keinen die Schuld ausschließenden Rechtsirrtum darstellen.
Der Milderungsgrund des §34 Z18 StGB liegt nicht vor, da der Zeitraum seit Begehung der Tat keine längere Zeit im Sinne des Gesetzes ist.
Im übrigen wurde zur Strafhöhe erwogen:
Eine Herabsetzung der Strafen kam aus folgenden Gründen
nicht in Betracht:
Die Taten schädigten in erheblichem Maße die Interessen am Schutz von Arbeitnehmern vor beruflicher Überforderung.
Deshalb war der Unrechtsgehalt der Taten an sich groß. Das Verschulden des Berufungswerbers ist als bedeutend anzusehen, da er die Arbeitskräfte vorsätzlich eingesetzt hat, um die "unerwartete Reisegruppe" betreuen zu können.
Bei der Strafbemessung wurden der Umstand, daß dem Berufungswerber der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit nicht mehr zugutekommt, sowie die am 18.3.1992 bekanntgegebenen Einkommensverhältnisse (monatlich ca 20.000,--), welche als überdurchschnittlich einzustufen sind, das bedeutende Vermögen (2 Hotels) und die Sorgepflicht für Gattin und 2 Kinder berücksichtigt.
Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe und auf den von S 500,-- bis S 30.000,-- in allen Punkten reichenden Strafrahmen sind die verhängten Geldstrafen durchaus angemessen und keineswegs zu hoch. Lediglich die Ersatzfreiheitsstrafen waren herabzusetzen, da die höchstzulässige Ersatzfreiheitsstrafe 14 Tage betragen hätte und die nunmehrige Ersatzfreiheitsstrafe dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zwischen Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe entspricht.
