Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Einzelmitglied
Dr. Herbert Thaller über die Berufung des Landesarbeitsamtes Steiermark vom 22.10.1993, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Bruck/Mur vom 11.10.1993, GZ.: 15.1-93/3885, ohne Durchführung einer öffentlichen, mündlichen Verhandlung, wie folgt entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im folgenden VStG) wird der Berufung Folge gegeben und ausgesprochen, daß über Herrn J D, wohnhaft U 2, B/M, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Siegfried Legat, Dr.-Theordor-Körner-Straße 13/I, 8600 Bruck/Mur, eine Geldstrafe von S 5.000,-- (im Uneinbringlichkeitsfall drei Tage Ersatzarrest gemäß § 16 VStG) verhängt wird.
Dadurch erhöht sich der Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz auf S 500,--, welche zusammen mit der Strafe binnen 14 Tagen ab Zustellung dieses Bescheides bei sonstiger Exekution zu bezahlen sind.
Mit Anzeige vom 28.5.1993 des Arbeitsamtes Leoben begehrt dieses die Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens gemäß § 28 Abs 1 lit a AuslBG und die Bestrafung in der Höhe von S 5.000,--, da die Firma D J. Ges.m.b.H. & Co KG, Bauspenglerei und Dachdeckerei in U 2, B/O, am 27.5.1993, um 12.15 Uhr, den jugoslawischen Staatsangehörigen B B, ohne für diesen eine Beschäftigungsbewilligung zu besitzen, unerlaubt beschäftigt habe. Beigelegt war dieser Anzeige eine Niederschrift, welche im Beisein eines Vertreters der Firma D, Herr D M, aufgenommen wurde. Dabei wurden drei ausländische Arbeitskräfte als Dienstnehmer dieses Unternehmens bei Arbeiten angetroffen. Darunter auch der nunmehr strafgegenständliche B B, der als Beginn seiner Arbeitstätigkeit den 24.5.1993 angegeben hatte; die Niederschrift ist gefertigt von M D 27.5.1993 um 12.15 Uhr. Die Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz leitete daraufhin ein Verwaltungsstrafverfahren ein, und gab dem handelsrechtlichen Geschäftsführer der Firma D J. Ges.m.b.H. & Co KG, Bauspenglerei und Dachdeckerei mit dem Standort U 2, O, Gelegenheit, zum getätigten Vorwurf, wonach diese Firma B B beschäftigt habe, ohne Beschäftigungsbewilligung, Befreiungsschein oder Arbeitserlaubnis zu haben, Stellung zu nehmen. In der am 23.6.1993 verfaßten Niederschrift über die Vernehmung eines Beschuldigten vor der Behörde erster Instanz gab die mitbeteiligte Partei an, nicht zu bestreiten, den in Rede stehenden Ausländer für ganz kurze Zeit (3 Tage) ohne entsprechende Beschäftigungsbewilligung beschäftigt zu haben. In diesem Zusammenhang wies sie allerdings auf die Problematik der Ausländerbeschäftigung hin, wonach auf Grund der bisherigen Praxis hervorgekommen sei, daß Ausländer mittels gekaufter Zertifikate behaupten, sie wären Bauspengler oder sonst Facharbeiter. Da sich in Wirklichkeit erst nach kurzer Beschäftigungsdauer herausstelle, daß solche Ausländer die vorgegebene fachliche Qualifikation nicht hätten, sei es notwendig, die Ausländer vorher auf ihre entsprechende fachliche Eignung zu testen. Demgemäß müßte der Gesetzgeber dem Arbeitgeber eine Möglichkeit einräumen, Ausländer für zumindest drei Tage auch ohne solche Beschäftigungsbewilligungen zu beschäftigen. Im übrigen habe er für diesen Ausländer am 28.5.1993 einen Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung gestellt und sei dieser mit Bescheid vom 9.6.1993 positiv erledigt worden. Als Beiweis legte er diesen Bescheid und die Anmeldung dieses Arbeitnehmers bei der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse vor. Aus der Anmeldung bei der Steiermärkischen Gebietskrankenkasse geht hervor, daß B B am 14.6.1993 als Spengler bei der Sozialversicherung angemeldet wurde. Die beigelegte Beschäftigungsbewilligung hat eine Gültigkeitsdauer vom 10.6.1993 bis Ende desselben Jahres. Infolge des niederschriftlich gestellten Antrages, von einer Bestrafung Abstand zu nehmen bzw. von der Bestimmung des § 20 VStG Gebrauch zu machen, hielt das Landesarbeitsamt Steiermark als nunmehrige Berufungswerberin fest, daß auch eine probeweise Verwendung ausländischer Arbeitskräfte einer Bewilligungspflicht gemäß § 3 AuslBG bedürfe und ist aus diesem Umstand allein kein Milderungsgrund abzuleiten. Ebenso wenig könne es nach Ansicht der Berufungswerberin mildernd gewertet werden, daß der betreffende Ausländer von der mitbeteiligten Partei 18 Tage nach Begehung der Übertretung bei der Sozialversicherung angemeldet wurde. In der von der mitbeteiligten Partei abschließend abgegebenen Stellungnahme wird die Rechtsansicht vertreten, daß die Anwendung des § 21 VStG gerechtfertigt sei, da das Verschulden als geringfügig zu betrachten sei. Da die mitbeteiligte Partei der Meinung sei, der Gesetzgeber müsse einem Arbeitgeber eine Möglichkeit zur probeweisen Verwendung eines Ausländers in der Dauer von 3 Tagen einräumen, läge beim Arbeitgeber ein die Schuld nicht ausschließender Rechtsirrtum vor. Als Milderungsgrund müsse jedenfalls gewertet werden, daß der Dienstgeber ein reumütiges Geständnis abgelegt habe, die Beschäftigungsdauer kurz - nämlich 3 Tage - sei und keine einschlägigen Vorstrafen bestünden.
Daraufhin erließ die Bezirkshauptmannschaft Bruck/Mur am 11.10.1993 das nunmehr angefochtene Straferkenntnis, in welchem über die mitbeteiligte Partei eine Geldstrafe von S 2.500,-- (und gemäß § 16 Abs 1 VStG Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen) verhängt wurde. In der Begründung des angefochtenen Bescheides wird zur Anwendung der Bestimmung des § 20 VStG ausgeführt, daß die Strafbehörde erster Instanz der Ansicht ist, es überwiegen die Milderungsgründe die nicht vorhandenen Erschwerungsgründe beträchtlich.
Gegen dieses Straferkenntnis wendet sich die nunmehr vorliegende Berufung des Landesarbeitsamtes Steiermark, in der im wesentlichen ausgeführt wird, daß selbst bei der Verwendung von ausländischen Arbeitskräften im Sinne eines Probearbeitsverhältnisses dieses nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes der Bewilligungspflicht unterliege. Daraus, daß die mitbeteiligte Partei einen Ausländer auch probeweise verwendet hat, kann jedenfalls kein Milderungsgrund abgeleitet werden. Ebenso wenig mildernd sei daher auch, daß der betreffende Ausländer 18 Tage nach Begehung der Übertretung zur Sozialversicherung angemeldet wurde. Im übrigen sei die in der Anzeige beantragte Strafhöhe die Mindeststrafe für diese Delikte.
Der mitbeteiligten Partei wurde Gelegenheit gegeben, zur Berufung Stellung zu nehmen, in welcher im wesentlichen das bisherige Vorbringen der mitbeteiligten Partei wiedergegeben wird.
Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat über die eingebrachte Berufung wie folgt erwogen:
Beruft der Beschuldigte ausschließlich gegen die Strafhöhe, dann erwächst der Schuldspruch in Rechtskraft (VwGH vom 16.9.1971, 1268 u. a.). Unter sinngemäßer Anwendung dieser Judikatur bei Vorliegen einer Berufung des Landesarbeitsamtes Steiermark war daher eine mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs 2 VStG nicht anzuberaumen, da eine mündliche Verhandlung in der wegen der Strafhöhe erhobenen Berufung auch nicht ausdrücklich verlangt wurde.
Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Nach den genannten Bestimmung ist die Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, Grundlage für die Bemessung der Strafe. Der Schutzzweck der verletzten Norm des § 3 AuslBG liegt zum einen darin, vorerst das Arbeitskräftepotential des inländischen Arbeitsmarktes auszuschöpfen und dann erst auf ausländische Arbeitskräfte zurückzugreifen, zum anderen darin, die ausländischen Arbeitskräfte vor einer Unterbezahlung zu schützen bzw. für die Wechselfälle des Lebens sozialversicherungsrechtlich abzusichern. Dieser Schutzzweck ist durch das vorgeworfene Verhalten der mitbeteiligten Partei verletzt worden. Unter Berücksichtigung dieser objektiven Kriterien muß sich die Strafbemessung zumindest im Mindeststrafbereich bewegen (S 5.000,--).
Gemäß § 19 Abs 2 VStG ist daher noch zu prüfen, ob Erschwerung- bzw. Milderungsgründe vorliegen, bei deren gegenseitiger Abwägung eine Änderung der nach objektiven Kriterien ermittelten Strafbemessung möglich wäre. Als erschwerend kann nichts gewertet werden. Die bisherige einschlägige Unbescholtenheit kann eine Änderung der Entscheidung aber auch nicht herbeiführen, da nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (z. B. VwGH 24.4.1963, 790/61, VwGH 31.1.1979, Slg. 9755 a) nur die absolute Unbescholtenheit als Milderungsgrund anzuerkennen ist, welche bei der mitbeteiligten Partei nicht vorliegt. Der geltend gemachte Milderungsgrund der geringen Schuld liegt ebenfalls nicht vor. Dies deshalb, da die mitbeteiligte Partei anläßlich der Niederschrift über die Vernehmung eines Beschuldigten vor der erstinstanzlichen Verwaltungsstrafbehörde angegeben hatte, in Kenntnis der nicht vorliegenden Beschäftigungsbewilligung diesen Ausländer beschäftigt zu haben. Der von der mitbeteiligten Partei im Rahmen ihrer Stellungnahme behauptete Rechtsirrtum liegt somit nicht vor. Es ist daher davon auszugehen, daß bei der mitbeteiligten Partei Vorsatz vorlag. Der von der mitbeteiligten Partei geltend gemachte Milderungsgrund der kurzen Beschäftigungsdauer kann ebenso wenig ins Treffen geführt werden, da der Antrag auf Erteilung der Beschäftigungsbewilligung für diesen Ausländer einen Tag nach erfolgter Kontrolle durch das Arbeitsamt gestellt wurde. Ebenso wenig mildernd ist es auch, daß die mitbeteiligte Partei den strafgegenständlichen Ausländer für die Dauer der illegalen Beschäftigung zur Sozialversicherung überhaupt nicht angemeldet hatte. Weitere Milderungsgründe wurden von der mitbeteiligten Partei nicht geltend gemacht, konnten aber auch nicht zur Anwendung gelangen, da sie nicht vorliegen.
Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungs- die Erschwerungsgründe beträchlich überwiegen. In Ermangelung eines Vorliegens von Milderungsgründen kommt daher die Anwendung dieser Bestimmung überhaupt nicht in Betracht. Gemäß § 21 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Abgesehen davon, daß die mitbeteiligte Partei bereits durch Bezahlung der verhängten Strafe diese anerkannt hat, ist die Anwendung dieser gesetzlichen Bestimmung nicht möglich, da von einem geringfügigen Verschulden der mitbeteiligten Partei nicht die Rede sein kann.
Da somit die nunmehr verhängte Geldstrafe S 5.000,-- gemäß der Strafbestimmung des AuslBG ohnedies die Mindeststrafe ist, war ein näheres Eingehen auf die bei der mitbeteiligten Partei bestehenden Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse nicht notwendig. Dennoch erscheint die nunmehr verhängte Geldstrafe dem Unabhängigen Verwaltungssenat als angemessen, da die mitbeteiligte Partei über ein monatliches Nettoeinkommen von S 32.000,-- verfügt. Trotz der bei ihr bestehenden Sorgepflicht für vier minderjährige Kinder wird die verhängte Geldstrafe die mitbeteiligte Partei nicht in wirtschaftliche Not stoßen. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
