Der Berufung wird gemäß §66 Abs4 AVG, BGBlNr 51/1991 keine Folge gegeben und das erstinstanzliche Straferkenntnis in seinen Schuld-, Straf- und Kostenaussprüchen vollinhaltlich bestätigt.
Der Berufungswerber hat gemäß §64 VStG, BGBlNr 52/1991 idgF S 9.200,-- als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens binnen zwei Wochen zu bezahlen.
Innerhalb gleicher Frist sind der Strafbetrag von S 46.000,-- und die Kosten des Strafverfahrens erster Instanz in der Höhe von S 4.600,-- zu zahlen (§59 Abs2 AVG).
Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft xx vom 9.12.1992, Zl 3-*****-92, wurde über Herrn P W in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Firma I*** E************ HandelsgesmbH und damit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der Firma I*** M****vertrieb OHG eine Geldstrafe von S 73.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe im Nichteinbringungsfalle: 73 Tage) gemäß §28 Abs1 AZG verhängt.
Angelastet wurde ihm, dafür verantwortlich zu sein, daß im Standort V********, S**, die im Spruch des erstinstanzlichen Bescheides namentlich genannten Arbeitnehmer in den bekämpften Punkten des Straferkenntnisses zu einer Tagesarbeitszeit von mehr als 10 Stunden herangezogen wurden. Dadurch sei die Vorschrift des §9 AZG übertreten worden und die aus dem Spruch ersichtlichen Geldstrafen gemäß der angeführten Gesetzesstelle zu verhängen gewesen.
Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Beschuldigte durch seinen ausgewiesenen Rechtsvertreter fristgerecht Berufung und bekämpfte den erstinstanzlichen Bescheid in obig angeführten Punkten, behauptete einerseits das Vorliegen der leitenden Angestellteneigenschaft bei den Abteilungsleitern, sah in der Abstandnahme von der Aufnahme dieser angebotenen Beweise einen Verfahrensmangel und behauptete unrichtige rechtliche Beurteilung in der Nichtannahme des Vorliegens der Voraussetzungen der überwiegenden Eigenschaften der leitenden Angestellten für diesen Personenkreis.
Hinsichtlich der angelasteten Überschreitung der täglichen Arbeitszeit an den langen Einkaufsdonnerstagen stütze sich der Bescheid der Bezirkshauptmannschaft auf das rein formale Argument, daß die Unterlassung der Führung von Aufzeichnungen über diese Pausen der Anerkennung derselben als Ruhepausen im Sinne des Arbeitszeitgesetzes entgegenstünde und könne dies nicht ausschlaggebend für die Nichtanerkennung der als Ruhepausen gehaltenen Zeiträume sein.
Aus all diesen Gründen werde die Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung, die Abänderung des angefochtenen Bescheides hinsichtlich der Einstellung des Verfahrens in den angefochtenen Punkten, in eventu Behebung des angefochtenen Bescheides und Zurückverweisung zu Verfahrensergänzung an die Behörde erster Instanz, beantragt.
Im Rahmen des Parteiengehörs hat das am Verfahren mitbeteiligte Arbeitsinspektorat nach Kenntnis des Vorbringens in der Berufung den gestellten Strafantrag vollinhaltlich aufrecht gehalten und die Bestätigung des erstinstanzlichen Straferkenntnisses beantragt.
In der am 20.01.1994 am Sitz der Bezirkshauptmannschaft xx durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung hielten die am Verfahren beteiligten Parteien die jeweils gestellten Rechtsstandpunkte vollinhaltlich aufrecht und zog der Beschuldigtenvertreter den Eventualantrag auf Zurückverweisung des Verfahrens zur Verfahrensergänzung an die Erstinstanz ersatzlos zurück.
Ergänzend stellte er die Betriebsstruktur und Gliederung des I***-Konzerns dar und ergänzte, daß die 13 Abteilungsleiter in V******** die zweite Führungsebene bildeten, die dem Beschuldigten direkt untergeordnet, berichtspflichtig und weisunggebunden seien.
Der Beschuldige präzisierte diese Angaben dahingehend, daß jeder Angestellte einen sogenannten Standardvertrag habe, Sonderverträge es im Bereich der Möbelhäuser nicht gäbe, die hinsichtlich der langen Einkaufsdonnerstage geltende Pausenregelung zum verfahrensgegenständlichen Zeitpunkt offenbar noch nicht in den Arbeitsaufzeichnungen erfaßt worden sei, jedoch aus den Dienstplänen als solche ersichtlich gewesen.
Die Zeugin J gab an, seit Juli 1985 bei I*** beschäftigt, zum Tatzeitpunkt als Kundenserviceleiter des Möbelhauses in V******** tätig gewesen zu sein und nach Ablegung der Matura als Halbzeitkraft in diesem Unternehmen angefangen zu haben.
Ein halbes Jahr später habe sie einen Halbtagsjob in dieser Firma ausgeübt, habe dann sowohl hausinterne, als auch zu einem geringeren Prozentsatz externe Fortbildungskurse besucht, die rund dreimal jährlich, je zwei Tage lang, stattfanden.
Damals, zum Tatzeitpunkt, hätte sie rund S 32.000,-- brutto verdient, darin inkludiert eine Überstundenpauschale für 20 Stunden. Die von ihr zu verrichtende Arbeitszeit sei durch ein Zeiterfassungssystem kontrolliert und monatlich im Personalbüro abgerechnet worden, wobei jeder Mitarbeiter, auch der Abteilungsleiter, eine Stempelkarte zu führen hätte.
Ihr damaliger Vorgesetzter war der Möbelhauschef, dem gegenüber sie weisungsgebunden und berichtspflichtig gewesen sei, und sie im übrigen darauf hinweise, daß sie derzeit eine andere Funktion bei I*** ausübe.
In ihrer zum Verfahrenszeitpunkt ausgeübten Tätigkeit unterstanden ihr rund 25 Vollzeitkräfte und wäre ihr die letzte Entscheidung über eine allfällige Aufnahme bzw Kündigung von Mitarbeitern oblegen. Sie sei in das für alle Mitarbeiter geltende Arbeitszeitsystem eingebunden gewesen und glaube, daß sie zu diesem Zeitpunkt Leitungsaufgaben ausübte, bei sogenannten Leitungsgruppensitzungen sei sie dabei gewesen und hätte sie das für ihre Abteilung erforderliche Budget erstellt.
In Fragen eines allfälligen Umbaues, Ausbaues bzw Schaffung neuer Standorte des Betriebes hätte ihr keine Entscheidung zugestanden, genausowenig wie in kaufmännischen Belangen, die nicht ihre Abteilung betrafen.
Über das Personalkostenbudget und Investitionen traf sie nicht die endgültige Entscheidung.
In Hinblick auf diese Aussage zog der Beschuldigtenvertreter den Antrag auf Vernehmung weiterer Zeugen zurück, da alle Abteilungleiter den gleichen Verantwortungsbereich hätten.
In seinem Schlußwort verwies der Beschuldigtenvertreter ergänzend darauf, daß der Beschuldigte zum verfahrensgegenständlichen Zeitpunkt nicht der Möbelhauschef in V******** gewesen sei, dem Berufungswerber somit ein subjektives Verschulden nicht anzulasten sei und dieser zum Tatzeitpunkt bestellte Möbelhauschef neben dem Beschuldigten auch vertretungsbefugtes Organ der OHG gemäß §9 VStG gewesen sei.
Der Unabhängige Verwaltungssenat im Land NÖ hat erwogen wie folgt:
Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.
Bei den im vorliegenden Rechtsmittel namentlich genannten Abteilungsleitern handelt es sich um keine leitenden Angestellten im Sinne des Geltungsbereiches des Arbeitszeitgesetzes.
Leitende Angestellte sind Beschäftigte, denen maßgebliche Führungsaufgaben sowie Selbstverantwortung übertragen sind und ist diese Arbeitnehmergruppe interessensmäßig eher der Arbeitgebersphäre zuzurechnen.
Ausschlaggebend für die Annahme des Vorliegens dieser Arbeitnehmereigenschaft ist, daß der Aufgabenbereich von leitenden Angestellten eine Bindung dieser Arbeitnehmer an die fixen Arbeitszeitgrenzen und an die Arbeitszeitverteilung des AZG kaum zuläßt.
Weiteres Kriterium ist, daß diese Arbeitnehmer ihre Arbeitszeit weitgehend selbst einteilen können. Schließlich spielt auch das überdurchschnittliche Entgelt, das leitende Angestellte gewöhnlich beziehen, eine Rolle.
Diesen Angestellten müssen maßgebliche Führungsaufgaben selbstverantwortlich übertragen sein. Solche Aufgaben liegen dann vor, wenn ihm Entscheidungen auf kaufmännischem oder technischem Gebiet obliegen.
Die Vorgesetztenfunktion und Entscheidungsbefugnis über Aufnahme und Kündigung anderer Arbeitnehmer ist nicht erforderlich (OHG Arb 9351 = ZAS 1977/18). Auch müssen diese Führungsaufgaben maßgeblich sein, dies unter Berücksichtigung der jeweiligen betrieblichen Verhältnisse.
Eine starke Bindung auch hinsichtlich der Kontrolle der zu erbringenden Arbeitszeit spricht gegen die Annahme der Eigenschaft als leitender Angestellter.
Folgt man der schlüssigen, nachvollziehbaren und nicht oberflächlich formulierten Aussage der Zeugin J, so steht mit der für das Verwaltungsstrafverfahren notwendigen Sicherheit auch unter Verwertung der allgemeinen Lebenserfahrung als erwiesen fest, daß ihr genauso wie den anderen Abteilungsleitern, die offensichtlich die gleiche betriebliche Stellung und Kompetenz wie die vernommene Zeugin haben, und ihr somit völlig gleichrangig sind, nicht die Stellung einer leitenden Angestellten in diesem Unternehmen zukommt.
Der Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Erkenntnis vom 23.5.1989, Zl 88/08/0140, ausgesprochen, daß der Ausnahmetatbestand des §1 Abs2 Z8 AZG nur dann erfüllt ist, wenn ein Arbeitnehmer wesentliche Teilbereiche eines Betriebes in der Weise eigenverantwortlich leitet, daß hiedurch auf Bestand und Entwicklung des gesamten Unternehmens Einfluß genommen wird, sodaß er sich auf Grund seiner einflußreichen Position aus der gesamten Angestelltenschaft heraushebt.
Ein wichtiges Kriterium für die Zugehörigkeit zu dieser Personengruppe ist, daß diesen Arbeitnehmern auch unternehmerische Teilaufgaben zur grundsätzlich selbstständigen und eigenverantwortlichen Erledigung übertragen sind und die auch Dienstgeberteilfunktionen gegenüber fachlich und disziplinär unterstellten Dienstnehmern wahrzunehmen haben.
Bei Auflistung des Berufsbildes der Abteilungsleiter diese Unternehmens fällt auf, daß jeder Arbeitnehmer, somit auch jeder Abteilungsleiter, an fixe Arbeitszeitgrenzen gebunden ist, die verrichtete Arbeitszeit durch ein Zeiterfassungssystem kontrolliert und monatlich im Personalbüro abgerechnet wird.
Durch die notwendige Führung einer Stempelkarte hat ein Arbeitnehmer kaum eine Möglichkeit, selbständig außerhalb des bestehenden Arbeitszeitsystems zu disponieren. Dadurch, daß keiner der Abteilungsleiter in kaufmännischen Belangen, die nicht die eigenen Abteilung betreffen, kein Mitbestimmungs- bzw Mitspracherecht hat und auch nicht selbständig über das Personalkostenbudget und erforderlichen Investitionen Verfügungen treffen kann, ist auch das erforderliche Kriterium der übertragenen maßgeblichen Führungsaufgaben nicht erfüllt.
Als weiteres Indiz für die Verneinung des Vorliegens der Eigenschaft des leitenden Angestellten ist auch das monatliche Bruttoentgelt heranzuziehen, dessen Höhe zu einem nicht unbeträchtlichen Teil durch die gewährte Überstundenpauschale für 20 Stunden monatlich bestimmt wird.
Bei dieser Höhe der Entlohnung, ausschließlich Standardverträgen und keine Sonderverträge, kann gleichfalls nicht von einem überdurchschnittlichen Entgelt gesprochen werden.
Der Rechtsansicht des Beschuldigtenvertreter war somit zu diesem Punkt ein Erfolg zu versagen.
II
So der Beschuldigte in seinem Rechtsmittel ausführt, daß das seiner Meinung nach rein formale Argument der Unterlassung der Führung von Aufzeichnungen über diese Pausen der Anerkennung derselben als Ruhepausen im Sinne des Arbeitszeitgesetzes nicht entgegenstehen könnten, ist er auf die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hinzuweisen (vgl VwGH Zl 90/19/0245) wonach Pausen, die nicht in den Arbeitszeitaufzeichnungen aufscheinen, als Arbeitszeit zu werten sind.
Daß die behaupteten Pausen zum verfahrensgegenständlichen Zeitpunkt, erstes Halbjahr 1992, noch nicht in den Arbeitszeitaufzeichnungen erfaßt waren, wurde vom Beschuldigten anläßlich seiner Aussage im Zuge der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20.1.1994 bestätigt.
Dem Berufungsvorbringen in diese Richtung war somit gleichfalls nicht zu folgen.
III
Desgleichen ist die Rechtsansicht des Beschuldigenvertreters, ein subjektives Verschulden in der Person des Berufungswerbers liege deshalb nicht vor, da zum verfahrensgegenständlichen Zeitpunkt ein G M Möbelhauschef in V******** gewesen war, verfehlt.
Wie der Beschuldigtenvertreter selbst ausführt, war dieser G M neben dem Beschuldigten auch vertretungsbefugtes Organ der OHG gemäß §9 VStG und ist der Beschuldigte als Geschäftsführer einer GesmbH, die Gesellschafter der OHG ist, das zur Vertretung nach außen berufene Organ im Sinne des §9 VStG in der OHG.
Diese Feststellung ergibt sich einerseits aus dem Vorbringen des Beschuldigtenvertreters, der Beilage A, Kopie des Firmenbuchauszuges, sowie der im Akt erliegenden Kopie eines Auszuges aus der Urkundensammlung zum Handelsregister mit Stichtag 29.9.1991.
Diese Verantwortlichkeit ist vorliegendenfalls auch dann gegeben, wenn der Geschäftsführer nicht allein zeichnungsberechtigt ist (vgl VwGH 14.10.1986, 85/04/0230, VwGH 14.10.1986, 85/04/0229), und ist auch bei einer OHG jeder Gesellschafter, der nicht durch Gesellschaftsvertrag von der Vertretung ausgeschlossen wurde, strafrechtliche verantwortlich, im Sinne des §9 Abs1 VStG (VwGH 30.5.1989, 85/07/0264).
Ein Entlastungsbeweis im Sinne des §5 Abs1 VStG ist dem Beschuldigten bzw dessen Rechtsvertreter in keiner Weise gelungen, da diese im Rahmen der sie treffenden Mitwirkungspflicht jegliches zielführendes Vorbringen in diese Richtung unterließen und sich auch aus dem gesamten Akteninhalt für die erkennende Behörde unter Beachtung der sie treffenden Amtswegigkeit des Verfahrens keinerlei Anhaltspunkte ergaben,
daß es an der Erfüllung der subjektiven Tatseite in der Person des Beschuldigten mangelt.
Im übrigen wird noch ergänzend festgestellt, daß dieses Vorbringen erstmalig in der Schlußausführung des Beschuldigtenvertreters getätigt wurde und die rechtsmittelwerbende Partei ihrer Verpflichtung, zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes beizutragen und Verzögerungen des Verfahrens hintanzuhalten, nicht ausreichend nachgekommen ist, obwohl ihr genügend Gelegenheit dazu im Zuge des gesamten Verwaltungsstrafverfahrens geboten worden wäre.
Der Aufnahme weiterer Beweise, einerseits zur Klärung der Prüfung des Vorliegens der Eigenschaft als leitender Angestellter, andererseits zur Prüfung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Beschuldigten bedurfte es nicht, da sich die Verwaltungsbehörde auf Grund der bisher vorliegenden Beweise ein klares Bild über die maßgebenden Sachverhaltselemente machen konnte und hinsichtlich der Rechtsfrage zu obigem Punkt I der Beschuldigtenvertreter auf die Vernehmung weiterer Zeugen verzichtete, dies unter ausdrücklichem Hinweis auf die völlige betriebliche Gleichstellung dieser mit der vernommenen Zeugin.
Die angelasteten Taten bzw Unterlassungen sind somit in subjektiver als auch in objektiver Hinsicht und in der Schuldform der Fahrlässigkeit als erwiesen anzusehen, da der Beschuldigte die Sorgfalt, zu der er nach den Umständen des einzelnen Falles verpflichtet und auch befähigt ist, außer Acht gelassen hat, um für die Einhaltung des gesetzmäßigen Zustandes Sorge zu tragen.
Weitere Schuldausschließungsgründe wurden weder behauptet noch waren solche aus dem gesamten Akteninhalt ersichtlich.
Hinsichtlich der Höhe der verhängten Strafe wurde vom Senat entschieden wie folgt:
Unter Zugrundelegung der in §19 VStG normierten Strafzumessungskriterien erscheint die im gegenständlichen Verfahren seitens der Strafbehörde erster Instanz unter gesetzmäßiger Einhaltung des ihr eingeräumten Ermessens ausgesprochene Geldstrafe, welche im unteren Bereich des gesetzlichen Strafrahmens liegt, der pro Delikt eine Geldstrafe bis zu S 6.000,-- vorsieht, als tat- und schuldangemessen, sowie persönlichkeitsadäquat, dies unter Berücksichtigung anzunehmender überdurchschnittlicher Einkommensverhältnisse des Beschuldigten und trägt diese Höhe der Bestrafung den Intentionen des Gesetzgebers Rechnung.
Die Höhe der Bestrafung ist notwendig, dem Beschuldigten die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens klarzumachen und ihn in Hinkunft von der Setzung gleichgelagerter Verhaltensweisen abzuhalten, wobei bei der Höhe der Strafzumessung zusätzlich ein generalpräventiver Zweck zu berücksichtigen war.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
Auf Grund dieser Entscheidung hat der Berufungswerber insgesamt folgende Beträge in der aus dem Spruch ersichtlichen Frist zu entrichten:
1. verhängte Geldstrafe S 46.000,--
2. Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz S 4.600,--
3. Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens S 9.200,--
_________________________
Gesamtbetrag S 59.800,--
