Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch das Mitglied Dr Wilfert über die Berufung des Herrn Heinrich L, vertreten durch RA, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 1./8. Bezirk, vom 19.5.1994, Zl S 5795/93, nach durchgeführter öffentlicher, mündlicher Verhandlung entschieden.
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG hat der Berufungswerber einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von S 1.200,--, das sind 20% der verhängten Geldstrafe zu bezahlen.
Begründung:
1. Das angefochtene Straferkenntnis hat folgenden Spruch:
"Sie haben als gewerberechtlicher Geschäftsführer der M-AG, mit dem Sitz in Wien im Betriebsort in Wien, K-Ring, am 9.3.1993 bei Betrieb der gewerblichen Betriebsanlage insofern nicht für die Einhaltung der in Betriebsanlagenbescheiden vorgeschriebenen Auflagen gesorgt zu haben, als
1.) entgegen Punkt 2) des Betriebsanlagenbescheides vom 21.12.1990, MBA 1/8 - Ba 9906/2/90 (Durch technische Vorkehrungen (zB eine Schaltuhr) ist zu gewährleisten, daß sich die Lüftungsanlage automatisch nach Betriebsschluß abschaltet und außerhalb der Betriebszeit ausgeschaltet bleibt. Die Funktionsfähigkeit dieser technischen Vorkehrung ist unverzüglich und sodann mindestens jährlich durch eine fachkundige Person nachweislich überprüfen zu lassen und in der Betriebsanlage zur Einsichtnahme durch die Behörde bereitzuhalten.) Die Funktionsfähigkeit der technischen Vorkehrungen der Lüftungsanlage (zB Schaltuhr, um zu gewährleisten, daß sich die Lüftungsanlage automatisch nach Betriebsschluß abschaltet) nicht nachweislich überprüft waren;
2.) entgegen Punkt 3) des oben angeführten Betriebsanlagenbescheides (Durch technische Vorkehrungen (zB Schaltuhr) ist zu gewährleisten, daß die Aggregate der Klimaanlage im Aggregateraum im Keller (Kältemaschinen) sich automatisch nach Betriebsschluß abschalten und außerhalb der Betriebszeiten ausgeschaltet bleiben. Die Funktionsfähigkeit dieser technischen Vorkehrung ist unverzüglich und sodann mindestens jährlich durch eine fachkundige Person nachweislich überprüfen zu lassen und in der Betriebsanlage zur Einsichtnahme durch die Behörde bereitzuhalten.) die Funktionsfähigkeit der technischen Vorkehrungen (zB Schaltuhr, damit gewährleistet wird, daß die Aggregate der Klimaanlage im Aggregateraum im Keller (Kältemaschinen) automatisch nach Betriebsschluß abgeschaltet werden) der Aggregate der Klimaanlage im Aggregateraum im Keller (Kältemaschinen) nicht nachweislich durch eine fachkundige Person überprüft waren.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:
ad 1 und 2) gemäß § 367 Ziffer 26 der Gewerbeordnung 1973, BGBl Nr 50/1974, in der derzeit geltenden Fassung im Zusammenhalt mit obzitierten Bescheidauflagen.
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von ad 1) und 2) je S 3.000,--, zusammen S 6.000,--, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von ad 1) und
2) je 3 Tagen, zusammen 6 Tage, ad 1) und 2) gemäß § 367 Einleitungssatz im Zusammenhalt mit Z 26 GewO 1973. Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
S 600,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, ds 10% der Strafe.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher S 6.600,--. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)." Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Berufung vom 21.6.1993, in welcher der Berufungswerber Mangelhaftigkeit des Verfahrens sowie der Bescheidfeststellungen sowie Nichtigkeit und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend macht. Im Einzelnen bringt der Berufungswerber insbesondere vor, das Magistratische Bezirksamt habe im Verfahren erster Instanz elementare Verfahrensgrundsätze verletzt, eine Durchführung des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat stehe dem nicht gleichwertig gegenüber. Er beantrage daher das Verfahren zur Verfahrensdurchführung und Ergänzung an das Magistratische Bezirksamt zurückzuverweisen. Der Berufungswerber sei Filialdirektor der M-AG und gewerberechtlicher Geschäftsführer von rund 300 Filialen. Die Geschäftsleitung habe einerseits eine eigene Filialbauabteilung unter Leitung eines vollausgebildeten Abteilungsdirektors und andererseits verantwortliche Beauftragte gemäß § 9 VStG bestellt. Der Berufungswerber selbst überprüfe auch immer wieder das einwandfreie Funktionieren der Filialen stichprobenweise. Die regelmäßige Überprüfung der Anlagen falle in die Verantwortung des Filialleiters.
Der Störfall, der zum verfahrensgegenständlichen Verfahren geführt habe, stamme offensichtlich nicht von der Betriebsanlage der M-AG. Am 29.1. und am 1.2.1993 sei die gesamte Elektroanlage inklusive aller Anschlüsse und Geräte sowie alle elektrischen Anlageteile von der Firma B überprüft worden. Es bestehe ein ständiger Wartungsvertrag mit der Firma T, die die Wartung und Überprüfung der gesamten Lüftungs- und Klimaanlage, auch im verfahrensrelevanten Zeitraum durchgeführt habe. Die Aufbewahrung der Belege, also der geforderten Nachweise, sei eindeutig Aufgabe des Filialleiters. Die Kontrollen seien durchgeführt worden und müßten die Bestätigungen daher in der Filiale aufgelegen sein.
Der Berufungswerber bestreite daher den zur Last gelegten Sachverhalt, jedenfalls treffe ihn an den vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen kein Verschulden sowie keine Verantwortlichkeit.
Mit Schreiben des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 7.6.1994 wurde der Berufungswerber aufgefordert, geeignete Nachweise dafür, daß die verfahrensgegenständlichen Überprüfungen durchgeführt wurden, dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien vorzulegen. Mit Schriftsatz vom 27.6.1994 wurden seitens des Berufungswerbers Überprüfungsbefunde für elektrische Anlagen der Firma Wilhelm B, die Kopie eines Berufungsbescheides des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 22.12.1993, Zl UVS 04/22/341/93 und einer Verhandlungsschrift des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien vom 27.6.1994 zu Zl UVS 04/23/267/93 vorgelegt.
Mit weiterem Schriftsatz vom 20.7.1994 wurden vom Berufungswerber die Kopien weiterer Rechnungen, Arbeitsbestätigungen sowie eines Schreibens der Fa T, eines schalltechnisches Gutachtens sowie von Überprüfungsbefunden der Fa B vorgelegt.
2. In der Angelegenheit fand am 17.8.1994 eine öffentliche, mündliche Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat statt. In dieser Verhandlung führte der Vertreter des Berufungswerbers aus, daß es zutreffend sei, daß aus den bisher vorgelegten Unterlagen ersichtlich sei, daß mit der Firma T für die Zeit vom 1.1.1993 bis 31.12.1993 eine Wartungsvereinbarung bestanden habe, sowie daß am 5.4.1993 von der Firma T nachweislich eine Überprüfung der Schaltuhren durchgeführt worden sei und daß die Schaltuhren am 5.4.1993 neu eingestellt worden seien. Weiters, daß am 29.1.1993 und am 11.4.1994 durch die Firma Wilhelm B eine Überprüfung der elektrischen Anlagen durchgeführt worden sei, sowie daß am 8.10.1993 durch die Firma T eine neuerliche Überprüfung der Schaltuhren durchgeführt worden sei.
Der Vertreter des Berufungswerbers beantragte die Erstreckung der Frist zur Vorlage eines Nachweises über die Überprüfung der verfahrensgegenständlichen Schaltuhren im Zeitraum vom 21.12.1990 bis 9.3.1993.
Mit Schriftsatz vom 25.8.1994 legte der Berufungswerber weitere Arbeitsbestätigungen der Firma T vor.
Auf eine Teinahme an der Fortsetzung der mündlichen Verhandlung am 26.8.1994 hatte der Vertreter des Berufungswerbers verzichtet.
3. Die Berufung ist nicht begründet.
Gemäß § 367 Z 26 der GewO 1973 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 30.000,-- Schilling zu bestrafen ist, wer die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält. Mit den Punkten 2 und 3 des Betriebsanlagenbescheides vom 21.12.1990, MBA 1/8 - Ba 9906/2/90, wurde der M-AG die Auflage erteilt, die Funktionsfähigkeit der verfahrensgegenständlichen technischen Vorkehrungen (Schaltuhren) zur Abschaltung der Lüftungsanlage und der Kältemaschinen nach Betriebsschluß unverzüglich und sodann mindestens jährlich durch eine fachkundige Person nachweislich überprüfen zu lassen.
Aus dem klaren und eindeutigen Wortlaut dieser Bescheidauflagen ergibt sich nun, daß die Bescheidauflagen nicht schon dadurch erfüllt werden, daß die verfahrensgegenständlichen technischen Vorkehrungen (Schaltuhren) zumindest jährlich von einer fachkundigen Person überprüft werden, sondern hat diese Überprüfung nachweislich zu erfolgen. Zweck der Nachweislichkeit ist es, der Behörde aufwendige Ermittlungen darüber zu ersparen, ob und von wem und wann die bescheidmäßig vorgeschriebenen Überprüfungen durchgeführt wurden. Zum Nachweis geeignet sind somit all jene Urkunden, aus denen ersichtlich ist, daß die Funktionsfähigkeit dieser technischen Vorkehrungen (zB Schaltuhren) überprüft wurden, wann dies geschehen ist und daß diese Überprüfung durch eine fachkundige Person erfolgte. Die vom Berufungswerber im Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorgelegten - zahlreichen- Urkunden sind zu diesem Nachweis nicht geeignet: In den, vom Berufungswerber vorgelegten Arbeitsbestätigungen/Lieferscheinen der Firma T ist erstmals im Lieferschein Nr 040408 vom 5.4.1993, und somit nach dem verfahrensgegenständlichen Zeitraum, ausgewiesen, daß die Schaltuhren überprüft wurden. Erstmals mit Schreiben der Firma T vom 8.4.1993 wird bestätigt, daß am 5.4.1993 alle Schaltuhren auf+/- 30 Minuten richtig eingestellt waren. In allen übrigen Arbeitsbestätigungen der Fa T sind lediglich diverse Wartungs- und Reparaturarbeiten ausgewiesen, ein Nachweis der Überprüfung der Schaltuhren durch eine fachkundige Person findet sich darin nicht. Auch die vom Berufungswerber vorgelegten Überprüfungsbefunde der Firma Wilhelm B beziehen sich nur auf eine allgemeine Überprüfung der elektrischen Anlage, insbesondere der elektrischen Leitungen und bieten keinen Nachweis dafür, daß die verfahrensgegenständlichen Schaltuhren überprüft worden seien. Letztlich hat auch der Berufungswerber selbst nie erklärt, zu welchen Zeitpunkten die Überprüfungen stattgefunden haben sollten und in welchen der mehr als 30 vorgelegten Urkunden er einen Nachweis hiefür erblickt. Wenn der Berufungswerber einläßlich darlegt, daß die "dem Verfahren zugrundeliegende Beanstandung" nicht auf einen Störfaktor von der Betriebsanlage der Firma M-AG zurückzuführen sei, ist festzustellen, daß verfahrensgegensständlich allein die nachweisliche Überprüfung der Zeitschaltuhren, nicht jedoch das Vorliegen oder Nichtvorliegen eines Störfalles ist.
Der von der erstinstanzlichen Behörde dem Straferkenntnis zugrundegelegte Sachverhalt ist somit erwiesen.
Der Berufungswerber bestreitet darüberhinaus seine Verantwortlichkeit und führt aus, daß ein verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs 2 VStG bestellt worden sei. Dieses Vorbringen ist nicht geeignet den Berufungswerber zu entlasten, da es sich bei den verfahrensgegenständlichen Verwaltungsübertretungen um solche nach der Gewerbeordnung handelt. Da die Gewerbeordnung im § 9 Abs 1 und in § 370 Abs 2 selbständige Regelungen hinsichtlich der Delegierung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der nach außen zur Vertretung berufenen Organe juristischer Personen trifft, ist für den Bereich des Gewerberechtes nach dem diesbezüglich klaren Wortlaut des § 9 Abs 1 VStG, der die Subsidiarität dieser Bestimmung gegenüber allfälligen entsprechenden Regelungen in den besonderen Verwaltungsgesetzen normiert, § 9 Abs 2 VStG nicht anwendbar (vgl Hauer - Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, FN 2 zu § 9 VStG). Der Berufungswerber ist gewerberechtlicher Geschäftsführer der M-AG und somit für die Verwaltungsübertretungen verantwortlich. Bei diesen Verwaltungsübertretungen handelt es sich um Ungehorsamsdelikte, weil weder der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr vorausgesetzt, noch über das Verschulden etwas bestimmt wird. Bei solchen Delikten obliegt es gemäß § 5 Abs 1 VStG dem Beschuldigten, glaubhaft zu machen, daß ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich war. Das bedeutet, daß der Beschuldigte initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht, zB durch die Beibringung von Beweismittel bzw die Stellung entsprechender Beweisanträge. Der Berufungswerber hat jedoch nicht glaubhaft gemacht, daß ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden nicht möglich gewesen wäre.
Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes darf bei der Annahme einer grundsätzlichen Verantwortlichkeit des Berufungswerbers für die verfahrensgegenständliche Verwaltungsübertretung nicht übersehen werden, daß die im heutigen Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung es nicht zuläßt, daß sich der Unternehmer aller Belange und Angelegenheiten selbst persönlich annimmt. Die rechtliche Konsequenz, die aus dieser Tatsache zu ziehen ist, besteht darin, daß dem Veranwortlichen zugebilligt werden muß, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbst verantwortlich zu überlassen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf eine angemessene Kontrolle zu beschränken. Ob dieser dann persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreit ist, hängt im Einzelfall davon ab, ob er den Nachweis zu erbringen vermag, daß er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen. Im Sinne dieser Judikatur reicht also die bloße Erteilung von Weisungen nicht aus; entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgte (VwGH 30.3.1982, 81/11/0087).
Der Berufungswerber macht lediglich geltend, sowohl der Filialleiter als auch der Leiter der Filialbauabteilung seien voll anordnungsbefugt und voll ausgebildet, er selbst überprüfe immer wieder das einwandfreie Funktionieren stichprobenweise. Damit hat er jedoch nicht dargetan, daß ein wirksames Kontrollsystem bestehe, welches sichergestellt hätte, daß die erforderlichen, nachweislichen Überprüfungen durchgeführt würden und wie dies konkret funktioniert hätte. Insbesondere vermochte er nicht darzutun, wie es bei Bestehen eines wirksamen Kontrollsystem möglich sei, daß in einem Zeitraum von über zwei Jahren keine einzige nachweisliche Überprüfung erfolgt ist. Der Entlastungsbeweis ist dem Berufungsbewerber somit nicht gelungen.
Soweit der Berufungswerber letztlich Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens geltend macht, sind allfällige Verfahrensmängel entgegen seiner Ansicht, durch das Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien, insbesondere durch die Wahrung des Parteiengehöres in der öffentlichen, mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien, geheilt. Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß Abs 2 leg cit sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40-46 VStG) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Durch die angelasteten Verwaltungsübertretungen wurde das durch die Strafdrohung als schutzwürdig erkannte Interesse an der Vermeidung von Beeinträchtigung der Anrainer durch eine Betiebsanlage erheblich gefährdet. Trotz des Fehlens sonstiger nachteiliger Folgen konnte daher der objektive Unrechtsgehalt nicht als unbedeutend angesehen werden.
Wie den begleitenden Tatumständen und dem Vorbringen in der Berufungsschrift entnommen werden konnte, wurde die gegenständliche Verwaltungsübertretung zumindest fahrlässig begangen. Das Verschulden konnte daher nicht als geringfügig angesehen werden. Im Zuge des Verfahrens sind besondere Milderungsgründe nicht zu Tage getreten, eine einschlägige verwaltungsstrafrechtliche Vormerkung war erschwerend zu berücksichtigen. Die Einkommensverhältnisse des Berufungswerbers wurden im Hinblick auf seine berufliche Stellung und in Ermangelung von Angaben als günstig eingestuft, Sorgepflichten konnten nicht berücksichtigt werden. Die durch die Erstbehörde verhängten Geldstrafen sind daher angemessen, die Ersatzarreststrafe nicht unverhältnismäßig, sodaß eine Herabsetzung der Strafen nicht in Betracht kam.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
