Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch die Mitglieder Dr Wintersberger als Vorsitzende, Mag Engelhart als Berichterin und Dr Wilfert als Beisitzer über die Berufung des Herrn Albert G, vertreten
durch Rechtsanwalt, vom 14.8.1992, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt fd 16. Bezirk,
vom 17.7.1992, MBA 16-S/3066/92, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs
1 Z 1 VStG eingestellt.
Gemäß § 65 VStG hat der Berufungswerber keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Begründung:
1. Das angefochtene Straferkenntnis vom 17.7.1992 ist gegen den nunmehrigen Berufungswerber als Beschuldigten gerichtet und enthält folgenden Spruch:
"Sie haben als im Sinne des § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen Berufener der P-Handelsgesellschaft mbH als Arbeitgeberin mit dem Sitz in Wien, A-gasse, zu verantworten, daß diese Gesellschaft am 3.3.1992 um 7.45 Uhr - entgegen der Bestimmung des § 3 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl Nr 218/1975, in der Fassung BGBl Nr 450/1990, wonach ein Arbeitgeber, soweit nicht gesetzlich anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine, für diese Beschäftigung gültige, Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt - folgende ausländische Arbeitskraft, für welche weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt
worden ist und die auch keine, für diese Beschäftigung gültige, Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besaß, zumindest in Wien, A 22 Höhe L - Richtung S, als Kraftfahrzeuglenker des PKW Suzuki SJ 40, mehrfärbig, mit aufgebautem Schneepflug und Streueinrichtung, polizeiliches Kennzeichen: KO-25, beschäftigt hat:
Alexandre Stefanov D, geboren 1950 in S, bulgarischer Staatsbürger.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 28 Abs 1 Z 1 lit a in Verbindung mit § 3 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, BGBl Nr 218/1975, in der Fassung BGBl Nr 450/1990.
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt: Geldstrafe von S 40.000,--, falls diese uneinbringlich ist,
Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Wochen, gemäß § 28 Abs 1 Z 1
Ausländerbeschäftigungsgesetz
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: S 4.000,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das
sind 10% der Strafe.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe, Kosten) beträgt daher S 44.000,--. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen
(§
54d VStG)."
In der Begründung ist im wesentlichen ausgeführt, daß die Verwaltungsübertretung von der Bundespolizeidirektion Wien angezeigt wurde. Der ausländische Lenker eines PKW, an dem ein Schneepflug und eine Streueinrichtung montiert waren, habe anläßlich einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle angegeben, er sei seit Februar 1992 bei der Firma P beschäftigt. Herr P sei sein Chef in N, von diesem erhalte er
am Monatsende sein Geld. Über die Firma in Wien könne er keine Angaben machen. Da die P-Gesellschaft mbH tatsächlich unter anderem Schneeräumungen durchführe, könne die Rechtfertigung des Beschuldigten, der Ausländer sei in keinem Dienstverhältnis zur P gestanden, nur als bloße Schutzbehauptung gewertet werden. Bei der Strafbemessung sei der objektive Unrechtsgehalt der Tat, das Verschulden des Beschuldigten und dessen persönliche Verhältnisse als
durchschnittlich angenommen worden, als mildernd sei die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Beschuldigten, als erschwerend kein Umstand gewertet worden.
2. Dagegen richtet sich die Berufung vom 14.8.1992, in welcher der Beschuldigte erhebliche Verfahrensmängel und Mängel in der Beweiswürdigung geltend macht und beantragt, das Straferkenntnis zu beheben und das Verfahren einzustellen, in eventu die Strafe erheblich herabzusetzen.
Die Firma P habe die winterliche Betreuung der im Raum S befindlichen
Vertragspartner mittels Werkvertrag an Herrn Jürgen P als Subunternehmer übertragen. Herr P habe krankheitshalber die Tätigkeit
nicht mehr persönlich ausüben können, sodaß er seinerseits im Rahmen eines Werkvertrages den Ausländer D mit der Schneeräumung der Route
S
betraut habe. Das Firmenfahrzeug sei gegen entsprechende Entgeltminderung an Herrn Jürgen P vermietet worden, welcher das Fahrzeug im Rahmen seiner vertraglichen Befugnisse an den Ausländer
D
weitergegeben habe. Der Ausländer D habe seitens der P keine Zahlungen erhalten.
Die Einvernahme des Ausländers sei ohne Dolmetsch durchgeführt worden, die Ergebnisse dieser Einvernahme würden auf Irrtümern auf Grund von Sprachschwierigkeiten beruhen. Gänzlich unrichtig sei aber die Beurteilung durch die Erstinstanz, welche die Angaben des Ausländers als schlüssig und glaubhaft gewertet habe. Jedenfalls hätte unter Bedachtnahme auf die Bestimmung des § 19 VStG mit einer erheblich geringeren Strafbemessung das Auslangen
gefunden werden können.
Das Landesarbeitsamt Wien hat mit schriftlicher Stellungnahme vom 28.9.1992 die zeugenschaftliche Einvernahme des Herrn Jürgen P unter Vorlage der Verträge und Rechnungen, sowie die Einvernahme des Herrn Alexandre D beantragt.
3. In der Sache wurde am 29.11.1994 und am 10.1.1995 vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.
Der Berufungswerber hat an der Verhandlung sowohl persönlich, als auch durch seinen Vertreter teilgenommen. Trotz Ladung, die den Hinweis enthielt, daß gemäß § 51f Abs 2 VStG die Tatsache, daß eine Partei trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen ist, weder die Durchführung der Verhandlung, noch die Fällung des Erkenntnisses hindert, hat das Arbeitsmarktservice Wien nur an der Verhandlung am 29.11.1994 teilgenommen, der Magistrat der Stadt Wien hat zu beiden Terminen keinen Vertreter entsandt.
Der Vertreter des Berufungswerbers legte vor eine Bestätigung über die Anmeldung des Herrn Jürgen P bei der Wiener Gebietskrankenkasse per 1.1.1993 und brachte dazu vor, Herr P sei bis zu diesem Datum als
freier Unternehmer tätig gewesen. Weiters vorgelegt wurde eine Rechnung des Herrn P an die P-HandelsgesmbH "für die winterliche Betreuung der Route S" vom 24.1.1992 sowie ein Kassaausgangsbeleg "für Schneeräumung Route S Saison 1991-92" mit gleichem Datum. Der Berufungswerber wurde als Partei, Herr RvI Robert Sch wurde als Zeuge vernommen.
Bekanntgegeben wurde, daß Ermittlungen durch den Unabhängigen Verwaltungssenat Wien ergeben haben, daß Herr P verstorben ist. Der Ausländer D ist nicht polizeilich gemeldet, sein derzeitiger Aufenthaltsort konnte nicht ausgeforscht werden.
Der Vertreter des Berufungswerbers stellte keine weiteren Beweisanträge und verzichtete auf Schlußausführungen.
4. Die Berufung ist begründet.
Gemäß § 2 Abs 2 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl Nr 218/1975 in der hier anzuwendenden Fassung BGBl Nr 450/1990, gilt als
Beschäftigung die Verwendung a) in einem Arbeitsverhältnis, b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, c) in einem Ausbildungsverhältnis, d) nach den Bestimmungen des
§ 18 oder e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl Nr 196/1988. Gemäß § 3 Abs 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt. Gemäß § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung,
sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 5.000 S bis zu 60.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 10.000 S bis zu 120.000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 10.000 S bis zu 120.000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20.000 S bis zu 240.000 S. Der Berufungswerber bestreitet im wesentlichen die Arbeitgebereigenschaft der P-Handelsgesellschaft mbH (im folgenden kurz: Fa P) in Beziehung zu dem Ausländer D.
Für die Einhaltung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, deren Übertretung dem Berufungswerber angelastet wird, ist nach den Bestimmungen dieses Gesetzes der Arbeitgeber haftbar (vgl zB VwGH 13.12.1990, Zl 90/09/0141, und die dort zitierte Vorjudikatur).
Für die Frage, wer als Arbeitgeber für eine Verwaltungsübertretung wegen unerlaubter Beschäftigung eines Ausländers einzustehen hat, kommt es entscheidend darauf an, wem gegenüber sich ein Ausländer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit zur Arbeitsleistung verpflichtet hat (vgl VwGH 21.2.1991, Zl 90/09/0160), wer diese Arbeiten in Auftrag gegeben hat (vgl VwGH 21.4.1994, Zl 93/09/0457). Der Berufungswerber hat dazu in der Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien als Partei vernommen angegeben, er sei ursprünglich bei der L-gesellschaft, welche auch mit Schneeräumarbeiten befaßt gewesen sei, beschäftigt gewesen. Dort habe
er Herrn Jürgen P kennengelernt, welcher für die L auf Werkvertragsbasis Schneeräumarbeiten durchgeführt habe. Im Juni 1991 habe der Berufungswerber die Fa P gegründet und nun seinerseits Herrn P auf Werkvertragsbasis mit der Durchführung von Schneeräumarbeiten beauftragt. Konkret habe er die von der Fa P übernommenen Aufträge an Herrn P weitergegeben. Gegen Entgeltminderung sei diesem auch ein Schneeräumfahrzeug zur Verfügung
gestellt worden. Herr P habe etwa 20 bis 25 Liegenschaften zu betreuen gehabt. Für die Saison 1991/1992 sei im voraus ein Pauschalbetrag von S 35.000,--, unabhängig von der Anzahl der tatsächlich zu leistenden Einsätze, vereinbart worden. Diesen Betrag habe Herr P am 24.1.1992 erhalten. Herr P habe die Schneeräumarbeiten
selbständig durchgeführt. Es sei ihm freigestanden, die Schneeräumungen durch andere Personen durchführen zu lassen und selbst gleichzeitig Schneeräumarbeiten für andere Auftraggeber durchzuführen.
Ab 1.1.1993 sei Herr P, wie ihm das von Anfang an in Aussicht gestellt worden sei, bei der Fa P als Arbeitnehmer beschäftigt worden. Er habe ab diesem Zeitpunkt, auch wegen seiner Erkrankung, ausschließlich organisatorische Tätigkeiten durchgeführt. Ab dem Zeitpunkt seiner Beschäftigung als Arbeitnehmer habe er nicht mehr für andere Schneeräumarbeiten durchführen dürfen.
Zum Beweis für sein Vorbringen legte der Berufungswerber eine Rechnung vom 24.1.1992 und einen Kassaausgangsbeleg mit gleichem Datum sowie eine Anmeldung zur Wiener Gebietskrankenkasse vom 1.1.1993 vor.
Der Ausländer D hat laut Anzeige der Bundespolizeidirektion Wien vom 3.3.1992 Herrn P als seinen Chef bezeichnet. Er werde von diesem am Monatsende entlohnt.
Diese Beweisergebnisse lassen den Schluß zu, daß Herr Jürgen P zur Tatzeit selbständig für die Fa P wie auch für andere Auftraggeber die
Durchführung von Schneeräumarbeiten übernommen hat und erst ab 1.1.1993 seine selbständige Tätigkeit aufgegegeben hat, als Arbeitnehmer in die Fa P eingetreten und nun ausschließlich für diese
tätig geworden ist. Diesfalls wäre aber die Beauftragung des Ausländers D mit der Durchführung von Schneeräumarbeiten durch Herrn P nicht der Fa P, sondern Herrn Jürgen P selbst zuzurechnen. Herr P hätte den Ausländer eben nicht für die Fa P, sondern zur Besorgung von Arbeiten im Rahmen des von ihm selbständig übernommenen Auftrages, sohin zur Besorgung von in seinem eigenen Interesse gelegenen Aufgaben verpflichtet und eingesetzt. Herrn P käme die Arbeitgebereigenschaft zu.
Bei diesem Ergebnis erübrigt sich in diesem Verfahren aber die Frage,
ob Herr P seinerseits den Ausländer im Sinne der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis beschäftigt hat.
Das durchgeführte Beweisverfahren hat aber auch Hinweise darauf ergeben, daß Herr P bereits seit Gründung der Fa P für diese unselbständig tätig war und lediglich formell erst zu einem späteren Zeitpunkt angemeldet wurde. Diesfalls wäre aber die Beauftragung von Arbeitskräften mit der Durchführung von Arbeiten im Rahmen der von der Fa P übernommenen Aufträge der Fa P als Arbeitgeberin zuzurechnen.
Insbesondere hat Herr P sämtliche und nicht nur einen Teil der von der Fa P übernommenen Aufträge durchgeführt. Er hat bereits zur Tatzeit Visitenkarten verwendet, auf welchen er als Betriebsleiter der Fa P ausgewiesen war, der Anrufbeantworter der Fa P hat auf die "Zweigstelle" L und damit, wie das Verfahren ergeben hat, auf Herrn
P
verwiesen.
Die Erklärungen des Berufungswerbers dazu, daß der Ausländer D ein auf die Fa P zugelassenes Schneeräumfahrzeug gelenkt hat, waren widersprüchlich.
Gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet. Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt ausgesprochen, daß der Grundsatz "in dubio pro reo" dann Platz greift, wenn nach Durchführung aller Beweise trotz eingehender Beweiswürdigung Zweifel an der Täterschaft des Beschuldigten verbleiben (VwGH 13.9.1991, 91/18/0097).
Wie bereits dargestellt, hat das Beweisverfahren sowohl Hinweise für die Arbeitgebereigenschaft der Fa P, wie auch Hinweise für die Arbeitgebereigenschaft des Herrn P ergeben. Da Herr P zwischenzeitig verstorben ist und der Ausländer D im Bundesgebiet nicht aufrecht gemeldet ist, sohin eine zeugenschaftliche Einvernahme dieser Personen nicht möglich war, war die Beweislage nicht ausreichend, um die Arbeitgebereigenschaft der Fa P mit der für eine Bestrafung erforderlichen Sicherheit als erwiesen anzusehen und die Verantwortung des Berufungswerbers zu widerlegen.
Da sohin nach Ausschöpfung der zur Verfügung stehenden Beweismittel erhebliche Zweifel an der Arbeitgebereigenschaft der Fa P und sohin einer Täterschaft des Berufungswerbers verblieben, war spruchgemäß zu
entscheiden und im Zweifel das Straferkenntnis zu beheben und das Verfahren einzustellen.
