Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch das Mitglied Dr Wintersberger über die Berufung des Herrn Dr Walter S, vertreten durch Rechtsanwalt, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 15. Bezirk, MBA 15 - S 6993/93, vom 9.12.1993, wegen Übertretung des § 28 Abs Z 1 lit a iVm § 3 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen auf je S 5.000,--, die Ersatzfreiheitsstrafen auf je 2 Tage herabgesetzt werden. Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG wird der Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens erster Instanz mit S 1.000,--, ds 10% der nunmehr milderen Geldstrafe festgesetzt, die Kosten des Berufungsverfahrens werden gemäß § 65 VStG dem Berufungswerber nicht auferlegt.
Begründung:
1. Das angefochtene Straferkenntnis hat folgenden Spruch:
"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen Berufener der W GmbH in Wien, A-gasse, zu verantworten, daß diese Gesellschaft vom 14.6.1993 bis 18.6.1993 auf der Baustelle in Wien, L-platz, den jugoslawischen Staatsangehörigen M, und vom 7.6.1993 bis 11.6.1993 sowie vom 14.6.1993 bis 18.6.1993 auf der Baustelle in Wien, B-gasse, den jugoslawischen Staatsangehörigen E, welche ihr von der Firma Wü GmbH in Wien, J-straße, als Arbeitskräfte überlassen wurden, als solche verwendet und somit beschäftigt hat, obwohl ihr für diese weder entsprechende Beschäftigungsbewilligungen erteilt wurden, noch diese im Besitze eines Befreiungsscheines oder einer Arbeitserlaubnis waren.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 28 Abs 1 Z 1 lit a in Verbindung mit § 3 Abs 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl Nr 218/1975, in der Fassung BGBl Nr 450/1990.
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:
zwei Geldstrafen von je S 10.000,--, zusammen S 20.000,--, falls diese uneinbringlich sind, zwei Ersatzfreiheitsstrafen von je 4 Tagen, zusammen 8 Tagen, gemäß § 28 Abs 1 Z 1 lit a erster Strafsatz leg cit Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: S 2.000,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, ds 10% der Strafe. Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher S 22.000,--. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen."
2. In der fristgerecht erhobenen Berufung macht der Berufungswerber unrichtige rechtliche Beurteilung und Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend. Im einzelnen führte der Berufungswerber dazu aus, die Behörde hätte es verabsäumt, auf die subjektive Tatseite einzugehen. Es seien im Bereich der W Maßnahmen getroffen worden, die unter voraussehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes mit gutem Grund erwarten ließen. Die W sei intern in mehrere Bereiche gegliedert, denen jeweils ein Bereichsdirektor vorstehen würde. Auf der Baustelle sei der jeweils zuständige Bauleiter für die Einhaltung sämtlicher Vorschriften, also auch des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, zuständig. An der gegenständlichen Baustelle sei Herr Ing F der zuständige Bauleiter und der zuständige Bereichsleiter Herr Ing D gewesen. Die einzelnen Baustellen würden mindestens einmal wöchentlich vom Bereichsleiter überprüft werden, weiters würde auch auf Grund von Weisungen des Berufungswerbers regelmäßig mit den Bauleitern und Gruppenbauleitern mündliche Besprechungen abgehalten und auf die Einhaltung sämtlicher gesetzlicher Vorschriften ausdrücklich hingewiesen werden. Der Berufungswerber selbst würde sich im Rahmen eines wöchentlich stattfindenden Jour Fixe bei den Bereichsdirektoren erkundigen, ob die gesetzlichen Vorschriften auf den Baustellen eingehalten werden und würde auch auf die Notwendigkeit der Einhaltung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes hinweisen. Außerdem sei Herr Ing D, der Bereichsleiter, ein äußerst gewissenhafter und verläßlicher Mitarbeiter.
In der Angelegenheit fand am 7.6.1994 eine öffentliche mündliche Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien statt. In der Verhandlung wurden der Berufungswerber als Partei und Herr Ing D als Zeuge einvernommen. Vorgelegt wurde eine Kopie des Rahmenvertrages vom 13.7.1992, abgeschlossen zwischen der W und der V GmbH (nunmehr Wü GmbH,./B), einen Auszug aus dem Organisationshandbuch der Unternehmensgruppe W, sowie ein Organigramm des Bereiches W Kommunal (./C und ./D), eine Kopie des Punkt 3) des Organisationshandbuches Personal betreffend (./E), eine Kompetenz- und Unterschriftenregelung (./F), sowie eine Ablichtung einer internen Mitteilung vom 20.4.1994 (./G).
3. Die Berufung ist begründet:
Gemäß § 3 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.
Gemäß § 28 Abs 1 Z 1 lit a Ausländerbeschäftigungsgesetz begeht eine Verwaltungsübertretung, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 5.000,-- bis S 60.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 10.000,-- bis zu S 120.000,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 10.000,-- bis zu S 120.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 20.000,-- bis S 240.000,--.
Als Beschäftigung gilt die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (§ 2 Abs 2 lit e AuslBG), den Arbeitgebern sind gemäß § 2 Abs 3 lit c AuslBG auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs 3 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes gleichzuhalten.
Die W ist als Beschäftiger gemäß § 2 Abs3 litc AuslBG einem Arbeitgeber gleichzuhalten; ebenso gilt als Beschäftigung die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (§ 2 Abs 2 lit e AuslBG). Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer der W und daher gemäß § 9 VStG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Da der Berufungswerber die Beschäftigung der beiden überlassenen ausländischen Staatsbürger, die Arbeitgebereigenschaft sowie die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit nicht bestreitet, ist die objektive Tatseite der dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretung auch auf Grund des Berufungsvorbringens und des erstinstanzlichen Verfahrens als erwiesen anzusehen. Die Einstellung des Verfahrens wurde jedoch beantragt, weil dem Berufungswerber kein Verschulden im Sinne des § 5 VStG treffen würde.
4. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Da die hier anzuwendende Strafbestimmung des § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG den Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht verlangt und auch keine Bestimmung für das zur Strafbarkeit erforderliche Verschulden enthält, handelt es sich bei der verfahrensgegenständlichen Verwaltungsübertretung um ein Ungehorsamsdelikt. In einem solchen Fall besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann, das bedeutet, daß ihn die Beweislast dafür trifft, daß ihm die Einhaltung der objektiv verletzten Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich war.
Der Berufungswerber ist handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der Unternehmensgruppe W, die in mehrere Bereiche gegliedert ist. Die verfahrensgegenständliche Baustelle gehört in den Bereich des Kommunalservice, der zuständige Bereichsleiter war der Zeuge Ing D, dem die Gruppenleiter, denen wiederum die jeweiligen Bauleiter unterstellt sind (Aussage BW, Zeuge Ing D, Beilagen ./C und ./D). Die Aufteilung der internen Bereiche wird im Organisationshandbuch geregelt, das jedem Angestellten (auch Poliere sind bei W Angestellte) mit dem Hinweis übergeben wird, daß dieses verbindlich ist. Weiters haben die Bereichs- und Gruppenleiter (dieser Personenkreis sind Prokuristen) ein weiteres Schreiben der Geschäftsleitung erhalten, in dem sie auf die besondere Verantwortlichkeit hingewiesen wurden. Mit einer internen Mitteilung der Rechtsabteilung vom 18.1.1992 (Bl 8 des Berufungsaktes) wurde ausdrücklich auf die Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgessetzes und des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes und auf die Verantwortlichkeit aufmerksam gemacht ("Daher ist der für die Einstellung von Arbeitskräften zuständige Mitarbeiter auch für die Einhaltung der diesbezüglichen gesetzlichen Bestimmungen, wie das Ausländerbeschäftigungsgesetz und das Arbeitskräfteüberlassungsgesetz verantwortlich").
Bestellungsurkunden, eingeschränkt auf eine örtliche und sachliche Kompetenz samt Zustimmungserklärung, wurden erst nach dem Tatzeitpunkt eingeführt (Aussage BW).
Im Personalbereich bestand außerdem noch ein zentraler Dienstleistungsbereich mit Eigenverantwortung, der ebenfalls die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen überwacht. Die Firma W hat ca 2.000 Beschäftigte, der Anteil an ausländischen Arbeitskräften beträgt ca 400 bis 500 Arbeitskräfte. Der Anteil an Leiharbeitskräften ist gering und kommt vorwiegend im Bereich Kommunalservice (stoßweise Auftragserteilung im Gas-, Wasser und Telekabelbereich) zur Abdeckung von Spitzenzeiten vor. Leiharbeitskräfte werden nur auf der Grundlage von Verträgen aufgenommen. Anbote werden von den Gruppen- bzw Bauleitern überprüft und von diesen wird in Abstimmung mit dem Bereichsleiter entschieden, welches Anbot angenommen wird. Der jeweilige Polier kann keine Verträge abschließen, von ihm wird nur die Inanspruchnahme einzelner Dienstleistungen, ähnlich wie Abberufen von Material, veranlaßt (Aussage Zeuge Ing D, Beilage ./F). Der Vertrag mit der Wü GesmbH, vormals V GesmbH., wurde im Juli 1992 abgeschlossen und es hat bis zum Tatzeitpunkt keine Probleme gegeben. Der Vertragspartner hatte sich auch verpflichtet, nur Arbeitsakräfte zur Verfügung zu stellen, die eine arbeitsmarktrechtliche Genehmigung haben (./B).
Nach diesem Vorfall wurde das Vertragsverhältnis gelöst und veranlaßt, daß Gastarbeiter von Personalfirmen nicht mehr beschäftigt werden dürfen (./G).
Alle mit diesem Aufgabengebiet befaßten Personen haben die Anweisung sämtlich gesetzliche Vorschriften einzuhalten. Der Berufungswerber überwacht die Bereichsleiter im Rahmen eines wöchentlich stattfindenden Jour fixe, im Rahmen dessen die jeweiligen Bereichsleiter eine Leistungsbilanz zu legen und über allfällige Probleme zu berichten haben. Aufgrund der Weisungen des Berufungswerbers halten die Bereichsleiter ihrerseits mit den Bau- und Gruppenleitern mündliche Besprechungen ab, in denen auf die Einhaltung sämtlicher gesetzlicher Vorschriften ausdrücklich hingewiesen wird; dies wurde darüber hinaus den Bereichs- und Bauleitern mittels interner, schriftlicher Mitteilungen zur Kenntnis gebracht. Auf die notwendigen Kontrollen entsprechender arbeitsmarktrechtlicher Bewilligungen wurde laufend hingewiesen. Diese Feststellungen stützen sich auf den Akteninhalt, auf die in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Urkunden sowie auf die Aussagen des Berufungswerbers und des Zeugen Ing D. Bei der Annahme einer grundsätzlichen Verantwortung des Arbeitgebers für die im Zusammenhang mit dem Betrieb stehenden Verwaltungsübertretungen darf nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht übersehen werden, daß die im heutigen Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung es nicht zuläßt, daß sich der Unternehmer aller Belange und Angelegenheiten persönlich annimmt; es muß ihm vielmehr zugebilligt werden, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich zu überlassen, um die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf eine Kontrolle zu beschränken. Ob der Unternehmer dann persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreit ist, hängt im Einzelfall davon ab, ob er den Nachweis zur erbringen vermag, daß er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (vgl Erk des VwGH vom 30.6.1994, Zl 94/09/0049). Der dem Beschuldigten nach § 5 Abs 1 VStG obliegende Entlastungsbeweis kann aber außerhalb des Anwendungsbereiches des § 9 Abs 2 VStG nicht allein dadurch erbracht werden, daß die ihn treffende Verantwortung auf eine hiezu taugliche Person übertragen worden sei. Es bedarf vielmehr des weiteren Beweises, daß auch für eine geeignete Kontrolle der mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben beauftragten Personen (die nicht verantwortliche Beauftragte im Sinne des § 9 Abs 2 VStG sind) Vorsorge getroffen worden ist (vgl zB Erk des VwGH vom 13.12.1990, Zl 90/09/0141). Die bloße Erteilung von Weisungen und die Wahrnehmung einer Oberaufsicht reichen nicht aus; entscheidend ist, ob eine wirksame Kontrolle über die Einhaltung der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgte (vgl Erk des VwGH vom 21.2.1991, Zl 90/09/0173, und vom 8.7.1991, Zl 91/19/0086). Der Berufungswerber hat im Zuge des Verwaltungsstrafverfahrens, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, die Unternehmensstruktur und die interne Aufteilung der Bereiche sowie der verantwortlichen Mitarbeiter dargelegt. Weiters betonte er, daß im Zuge von Besprechungen und auch mittels internem Rundschreiben auf die Beachtung der Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes immer wieder hingewiesen wurde. Diesbezüglich wurden auch Weisungen erteilt. Nicht unter Beweis gestellt hat jedoch der Berufungswerber ein wirksames Kontrollsystem, insbesondere wurde nicht angegeben, auf welche Art, in welchem Umfang und in welchen zeitlichen Abständen Kontrollen durchgeführt wurden (vgl Erk des VwGH vom 13.10.1988, Zl 88/08/0201, 0202, vom 13.12.1990, Zl 90/09/0141). Auch die Tatsache, daß die zwei namentlich im Straferkenntnis angeführten Ausländer für eine bzw für zwei Woche beschäftigt wurden, spricht gegen das Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems. Der Berufungswerber konnte daher nicht glaubhaft machen, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden im Sinne des § 5 Abs 1 VStG treffe. Es ist somit vom Vorliegen auch der subjektiven Tatseite in der Form zumindest fahrlässigen Verhaltens auszugehen.
Gemäß § 21 Abs 1 VStG kann von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Ist aber auch nur eines der beiden Kriterien nicht erfüllt, so kommt eine Anwendung dieser Gesetzesstelle nicht in Betracht. Der Berufungswerber bringt vor, daß das Verschulden in Anbetracht des Kontrollsystems geringfügig sei und durch die Tat keine oder nur unbedeutende Folgen entstanden seien. Dem ist entgegenzuhalten, daß der Berufungswerber zwar eine Organisationsstruktur nicht aber ein funktionierendes Kontrollsystem nachweisen konnte. Es ist das tatbildmäßige Verhalten des Beschuldigten hinter dem mit der Strafdrohung des § 28 Abs 1 AuslBG typisierten Unrechts- und Schuldgehalt nicht erheblich zurückgeblieben und es sind die Folgen der Übertretungen auch nicht unbedeutend gewesen, da die inkriminierte Beschäftigungen keineswegs nur einen Tag dauerten, sondern sich über mehrere Tage erstreckten (VwGH vom 30.8.1991, Zl 91/09/0022).
5. Berechtigung kommt aber der Berufung in der Frage der Strafbemessung aus folgenden Überlegungen zu:
Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist die Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß Abs 2 leg cit sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40-46 VStG) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegen- einander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Der objektive Unrechtsgehalt der angelasteten Tat kann dahernicht als gering gewertet werden, weil die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene zu volkswirtschaftlichen Schäden führt (vgl Erkenntnis des VwGH vom 30.8.1991, Zl 91/09/0022 und Zl 91/09/0134).
Wie das durchgeführte Beweisverfahren ergeben hat, wurde die Geschäftsbeziehung zur Wü GesmbH mit Bekanntwerden der Situation sofort abgebrochen, das bestehende Organisationssystem dahingehend erweitert, daß nunmehr für einzelne Bereiche verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche bestellt wurden und ab diesem Zeitpunkt Gastarbeiter von Personalleihfirmen nicht mehr beschäftigt werden dürfen. Weiters hat der Berufungswerber in der mündlichen Verhandlung den Eindruck erweckt, daß er bemüht ist, die gesetzlichen Vorschriften einzuhalten.
Im Hinblick auf die dargestellten Strafzumessungsgründe konnte mit der Verhängung der gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe das Auslangen gefunden werden, weil auf Grund der konkreten Tatumstände die Verhängung einer höheren Strafe weder aus spezialnoch generalpräventiven Gründen erforderlich erschien. Gemäß § 20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen. Derartige weitere Milderungsgründe wurden vom Berufungswerber nicht geltend gemacht und sind im Verwaltungsstrafverfahren auch nicht hervorgekommen. Somit war spruchgemäß zu entscheiden.
