Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch das Mitglied Mag Schwächter über die Berufung des Herrn Anton Z, vertreten durch Herrn Leo Günther H, Wien, V-platz, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den
15. Bezirk, vom 18.11.1994, Zl MBA 15-S 2106/94, wegen Übertretung des §11 des Gesetzes über den Schutz von Tieren vor Quälerei und mutwilliger Tötung sowie die Haltung von Tieren (Wiener Tierschutz- und Tierhaltegesetz), LGBl Nr 39/1987, in der derzeit geltenden Fassung, entschieden:
Gemäß §66 Abs4 AVG wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß §45 Abs1 Z2 VStG eingestellt.
Der Berufungswerber hat daher gemäß §65 VStG keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Begründung:
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der Berufungswerber schuldig erkannt, er habe es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit zur Vertretung nach außen Berufener der S-gesmbH zu verantworten, daß diese Gesellschaft am 21.2.1994 anläßlich der in der Zeit vom 17.2.1994 bis 13.3.1994 durchgeführten zirkusähnlichen Veranstaltung "Artisten Tiere Attraktionen" in Wien, V-platz, den in ihrer Obhut befindlichen Leopoarden, Elefanten und Pavianen weder art-, rasse- und verhaltensgerechte Unterbringung, noch art-, rasse- und altersgerechte Pflege gewährt habe, zumal sämtliche Tiere auf viel zu engem Raum, ohne entsprechende Bewegungs-, Nahrungsaufnahme-, Komfort- und Ruhemöglichkeiten (Leoparden und Paviane in viel zu kleinen Käfigen, Elefanten auf engstem Raum, dauernd angekettet) gehalten wurden.
Dadurch habe er §11 des Wiener Tierschutz- und Tierhaltegesetzes verletzt, weswegen über ihn gemäß §28 Abs2 Z1 des Wiener Tierschutz- und Tierhaltegesetzes eine Geldstrafe von S 2.000,--, im Falle der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen, verhängt und ihm ein Verfahrenskostenbeitrag von S 200,-- auferlegt wurde.
Dagegen richtet sich die vorliegende Berufung, in der der Berufungswerber im wesentlichen darauf hinweist, daß die Tiere von den von der S-gesmbH engagierten Artisten mitgebracht und von diesen selbst verantwortlich gehalten und betreut worden seien. Für die Durchführung der Veranstaltungsserie sei intern Herr Prok Leo Günther H verantwortlich. Im Zuge der Kollaudierung sei auch die Tierhaltung geprüft worden und fänden die Feststellungen des Tierarztes in der Verhandlungsschrift vom 16.2.1994 auflagenmäßig Niederschlag. Sämtliche Auflagen seien, wie auch in all den vorangegangenen mehr als 30 Veranstaltungsjahren, voll erfüllt worden. Es könne weder vom Geschäftsführer eines multifunktionalen Veranstaltungsbetriebes, noch vom internen Veranstaltungsleiter verlangt werden, daß sich diese im Detail mit allen wissenschaftlichen Erkenntnissen in Bezug auf moderne artgerechte Tierhaltung vertraut machen müssen. Der Aspekt Zirkus sei rein zeitgemäß nicht einmal mit einem Zwölftel der gesamten Veranstaltungstätigkeit der S-gesmbH anzusetzen, und sei es den oben genannten Verantwortlichen nicht zumutbar, sich über die Fachmeinung eines behördlich bestellten Tierarztes hinwegzusetzen und eigene Recherchen darüber anzustellen, ob die eine oder andere Maßnahme allenfalls eine Verletzung des Tierschutzrechtes beinhalte, die von den für die Tierhaltung verantwortlichen Eigentümern gesetzt werde.
Auf Ersuchen des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien übermittelte der vom Berufungswerber - als für die Durchführung der Veranstaltungsserie "ATA 94" intern Verantwortlicher - namhaft gemachte Herr Prok H unter Hinweis darauf, daß sämtliche Artistenverträge gleichartig seien, die zwischen der S-gesmbH und dem Zirkus P getroffene Vereinbarung vom 29.6.1993.
Punkt 2) dritter Satz dieser Vereinbarung lautet:
"K I (S-gesmbH) stellt K II (= Zirkus P) für dessen Tiere und für die Zeit des Aufenthaltes in der W S kostenlos das Futter zur Verfügung. K I übernimmt die branchenübliche Unterbringung aller Tiere innerhalb der W S."
Punkt 5) lita) dieser Vereinbarung lautet:
"K II erklärt, selbständiger Unternehmer zu sein und verpflichtet sich, seine bei ihm beschäftigten Partner, Truppenmitglieder, Angestellten und Tierpfleger bezüglich Sozialversicherung, Lohnsteuer etc nach den in Österreich geltenden gesetzlichen Bestimmungen zu behandeln. Sollte K I trotzdem zu diesbezüglichen Zahlungen herangezogen werden, verpflichtet sich K II K I diesen Betrag nach Bekanntgabe zu ersetzen."
In seiner Stellungnahme vom 24.1.1995 führt Herr Prok H hinsichtlich Punkt 2) dieses Vertrages, wonach die W S die branchenübliche Unterbringung aller Tiere übernehme, aus, daß die "W S" auf Grund dieser Vertragsbestimmung zunächst nur den Platz zur Verfügung stelle und der Vertragspartner verpflichtet sei, der "W S" alle Angaben darüber zu geben, wie eine ordnungsgemäße Unterbringung zu erfolgen habe. Selbstverständlich müsse diese Unterbringung der behördlichen Begutachtung anläßlich der Kollaudierung standhalten und seien allfällige Beanstandungen sofort vom Tierhalter (Artist) zu beheben.
§11 des Wiener Tierschutz- und Tierhaltegesetzes lautet:
"(1) Wer ein Tier in seine Obhut nimmt, hat ihm art-, rasse- und altersgerechte Nahrung und Pflege sowie art-, rasse- und verhaltensgerechte Unterbringung zu gewähren und bei Erkrankung oder Verletzung erforderlichenfalls ehestmögliche tierärztliche Betreuung zu verschaffen.
(2) Das art-, rasse- und altersspezifische Bewegungsbedürfnis eines Tieres darf nicht dauernd oder unnötig eingeschränkt werden, wenn ihm damit Schmerzen, Qualen, Verletzungen oder sonstige Schäden zugefügt werden, oder das Tier in schwere Angst versetzt wird
(3) Tiere sind so zu halten, daß ihre Körperfunktionen und ihr Verhalten nicht gestört sowie ihre Anpassungsfähigkeit nicht überfordert werden.
(4) Tiere sind so zu halten oder zu verwahren, daß
1.
Menschen nicht gefährdet,
2.
Menschen, die nicht im selben Haushalt leben, nicht unzumutbar belästigt und
3. fremde Sachen nicht beschädigt werden.
Ob Belästigungen im Sinne der Z2 zumutbar sind, ist nach den Maßstäben eines normal empfindenden Menschen und auch auf Grund der örtlichen Verhältnisse zu beurteilen."
(5) ...
(6) ...
Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Obhutübernahme durch die S-gesmbH erfolgt ist, ist zunächst davon auszugehen, daß dieser Begriff jenem der Obsorge im Sinne des §957 ABGB entspricht. Zur Begriffsbestimmung der "Obhutübernahme" kann daher in diesem Zusammenhang auch die zu §957 ABGB ergangene Rechtsprechung herangezogen werden.
Gemäß §957 ABGB entsteht ein Verwahrungsvertrag, wenn jemand eine fremde Sache in Obsorge übernimmt.
Der Verwahrungsvertrag beinhaltet die Übernahme einer fremden Sache in Obsorge. Die Hauptpflicht des Verwahrers ist daher die Obsorge für die ihm anvertraute Sache. Darunter wird nicht die bloß passive Verwahrung verstanden, sondern die Verpflichtung zu allen jenen positiven Handlungen, die zur Erhaltung der Sache bzw Verhinderung ihrer Verschlechterung erforderlich sind (SZ56/143 = EvBl 1984/11). Dabei ist es ohne Bedeutung, ob diese Handlungen regelmäßig auszuführen sind; auch die Übernahme eines Tieres zur Wartung und Pflege ist demnach ein Verwahrungsvertrag (JBl 1974, 622). Ohne Obhutübernahme liegt jedoch keine Verwahrung vor, so wenn nur ein Raum oder Geräte zur Benützung zur Verfügung gestellt werden; in diesen Fällen liegt dann Leihe, Prekarium oder Miete vor. Wer bloß die Benützung eines Raumes zum Abstellen von Sachen oder die Benützung eines Grundstückes zu diesem Zweck gestattet, ist nicht Verwahrer (vgl Schubert in Rummel2, Rz2 zu §957 ABGB und Rz1 zu §961 ABGB).
Aus den oben zitierten Vertragsbestimmungen des Mustervertrages vom 29.6.1993 ergibt sich, daß die S-gesmbH lediglich das Futter und die Benützung bestimmter Räumlichkeiten zum Einstellen der genannten Tiere bzw der Tierkäfige zur Verfügung gestellt hat. Die Wartung und Pflege dieser Tiere wurde jedoch vertragsgemäß durch die vom jeweiligen Vertragspartner (= Eigentümer des jeweiligen Tieres bzw Artist) beschäftigten Angestellten und Tierpfleger durchgeführt, sodaß eine Obhutübernahme hinsichtlich dieser Tiere durch die S-gesmbH jedenfalls nicht erfolgt ist.
Da der Berufungswerber als handelsrechtlicher Geschäftsführer der S-gesmbH die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung daher nicht begangen hat, war spruchgemäß zu entscheiden.
