Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch das Mitglied Dr Wilfert über die Berufung des Herrn Dietrich S gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 1./8. Bezirk, MBA 1/8 - S/19951/92, vom 21.10.1992, entschieden:
Gemäß §66 Abs4 AVG wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß §45 Abs1 Z2 VStG eingestellt.
Gemäß §65 VStG hat der Berufungswerber keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Begründung:
1. Das angefochtene Straferkenntnis hat folgenden Spruch:
"Sie haben als vertretungsbefugtes Vorstandsmitglied der S AG zu verantworten, daß diese Gesellschaft am 9.4.1992 auf ihrer Baustelle Kanal W auf Kilometer 10/2 der S Landstraße bei W - A zwei Arbeitnehmer mit Kanalbauarbeiten in einer zirka 2,7 Meter tiefen Künette beschäftigt hat, obwohl diese Künette weder in einen Felsen oder in einem Boden, dessen örtliche Standfertigkeit an jene von Felsen heran kommt, ausgeführt noch gepölzt war. Sie haben dadurch zwei Verwaltungsübertretungen nach §16 Abs4 der Bauarbeiterverordnung, BGBl 267/1954 in der geltenden Fassung begangen.
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
S 10.000,-- je Übertretung, das sind zusammen S 20.000,--, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen je Übertretung, das sind zusammen 10 Tage, gemäß §31 Abs2 litp des Arbeitnehmerschutzgesetzes, BGBl 234/1972.
Ferner haben Sie gemäß §64 des Verwaltungsstrafverfahrens (VStG) zu zahlen:
S 2.000,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, ds 10% der Strafe.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher S 22.000,--. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§54d VStG)."
In der Begründung führt die erstinstanzliche Behörde im wesentlichen aus, der Beschuldigte bringe zu seiner Rechtfertigung vor, daß Herr M wirksam als verantwortlicher Beauftragter für den gegenständlichen Verantwortungsbereich bestellt worden sei. In der vom Berufungswerber zum Nachweis dafür vorgelegten Urkunde nehme Herr M nachweislich zur Kenntnis, daß ein seinerzeit übertragener Verantwortungsbereich "nach wie vor aufrecht" sei. Der genaue Inhalt des Verantwortungsbereiches sei dabei in konkreto der jeweiligen unternehmensinternen Regelung zu entnehmen, da der umschriebene Verantwortungsbereich nicht jene Bereiche umfasse, in denen Herrn M nach der jeweiligen unternehmensinternen Regelung keine Anordnungsbefugnis zukomme. In dieser Urkunde sei keinerlei Anordnungsbefugnisse des Herrn M ausgeführt. Eine bloße Kenntnisnahme einer übertragenen Verantwortlichkeit stelle keine Zustimmung zur Bestellung als verantwortlicher Beauftragter dar, da die Bestellung eine Rechtsgestaltung und die Zustimmung eine Willenserklärung des Bestellten voraussetze. Weiters dürfe bei sonstiger Unwirksamkeit der Bestellung der übertragene Verantwortungsbereich nicht in konkreto an die jeweiligen unternehmensinternen Regelungen delegiert werden und sei die Anordungsbefugnisse wenigstens in groben Umrissen anzugeben. Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die Berufung vom 17.11.1992 in welcher der Berufungswerber im wesentlichen ausführt, der Vorstand der S AG habe im Jänner 1984 die ihm unmittelbar unterstehenden Filial- und Abteilungsleiter jeweils für ihren Bereich zu verantwortlichen Beauftragten gemäß §9 Abs2 und 4 VStG bestellt, da es den Vorstandsmitgliedern auf Grund der Größe des Unternehmens nicht mehr möglich gewesen sei, persönlich die Einhaltung aller Verwaltungsvorschriften zu überwachen. Die Bestellten, auch Herr Horst M, hätten schriftlich zugestimmt. Im Jänner 1988 wären die Filial- und Abteilungsleiter darauf hingewiesen worden, daß die seinerzeitige Bestellung nach wie vor aufrecht ist und gebeten, die Kenntnisnahme schriftlich zu bestätigen. Dies sei auch seitens des Herrn M geschehen, das betreffende Schreiben habe der Berufungswerber mit Rechtfertigung vom 15.10.1992 der Behörde übermittelt. Soferne die Bestellung und die Zustimmung nicht aus diesem Schriftstück ersichtlich sei, dann jedenfalls aus dem oben angeführten Schriftstück vom 30.1.1984. Das von Herrn M gefertigte Schriftstück vom 25.1.1988, daß nunmehr als unzureichend bezeichnet werde, sei seitens des Magistratischen Bezirksamtes für den 1./8. Bezirk seinerzeit sehrwohl als wirksame Bestellung anerkannt worden. Das Magistratische Bezirksamt für den 1./8. Bezirk habe in zahlreichen, in der Berufung mit Geschäftszahl aufgeführten, Verfahren bis September 1992 an dieser Formulierung keinen Anstoß genommen und diese als rechtswirksame Bestellung anerkannt. Wenn die Behörde die Formulierung des Schreibens vom 25.1.1988 als unzureichend erachte, dann hätte sie bereits früher darauf hinweisen müssen, da die Bestellung des Herrn M ihr ja bereits erstmals unter Vorlage des Schriftstückes vom 25.1.1988 im Jahre 1990 bekanntgegeben worden sei. Mit Schriftsatz vom 8.1.1993 erstattete das Arbeitsinspektorat für den 18. Aufsichtsbezirk eine Stellungnahme, in welcher im wesentlichen ausgeführt wird, daß die begangene Verwaltungsübertretung in der Berufung nicht bestritten werde. Die Feststellung des verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichen bzw dessen Bevollmächtigten obliege nicht dem Arbeitsinspektorat. Mit Schreiben vom 25.12.1992 forderte der Unabhängige Verwaltungssenat Wien die erstinstanzliche Behörde als Partei auf, zu dem Berufungsvorbringen, daß mit dem nunmehr verfahrensgegenständlichen Straferkenntnis bei der rechtlichen Beurteilung des vom Berufungswerber vorgelegten Bestellungsschreibens gemäß §9 Abs2 VStG von der bisher geübten langjährigen Spruchpraxis abgegangen worden sei, Stellung zu nehmen.
Mit Stellungnahme vom 8.1.1993 teilte die erstinstanzliche Behörde mit, daß den Feststellungen des Berufungswerbers, daß das angefochtene Straferkenntnis vom bisherigen Verwaltungsbrauch der erstinstanzlichen Behörde abweiche, nicht entgegengetreten werde. Ob die vorgelegte Urkunde als Zustimmungsnachweis zur Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten anzusehen sei oder nicht, ergebe sich aber nicht aus dem vorangegangenen erstinstanzlichen Verwaltungsbrauch, zumal der Berufungswerber daraus, daß er in den von ihm zitierten Verwaltungsstrafverfahren nicht bestraft worden sei, keinen Rechtsanspruch auf Akzeptanz eines unzureichenden Zustimmungsnachweises abzuleiten vermöge. Es werde daher um Entscheidung gebeten, ob die vom Magistratischen Bezirksamt für den 1./8. Bezirk im angefochtenen Straferkenntnis vertretene Rechtsansicht zutrifft.
2. Die Berufung ist begründet.
Der Berufungswerber bestreitet, für die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung durch die S AG verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich zu sein, bzw, daß ihn an den Verwaltungsübertretungen kein Verschulden treffe.
Herr M sei rechtswirksam zum verantwortlichen Beauftragten bestellt worden und sei das diesbezügliche Bestellungsschreiben in langjähriger Praxis von der zuständigen Behörde, dem Magistratischen Bezirksamt für den 1. und 8. Bezirk, als rechtswirksamer Übertragungsakt der Verantwortlichkeit akzeptiert worden.
Das an Herrn Prokurist Horst M, Filiale L, gerichtete Schreiben vom 30.1.1984 über die Verantwortlichkeit für die Einhaltung von Verwaltungsvorschriften hat, soweit es für dieses Verfahren wesentlich ist folgenden Wortlaut:
"... Der Vorstand ... bestellt sie für den Bereich der von Ihnen geleiteten Filiale zum verantwortlichen Beauftragten, dem die Überwachung der Einhaltung aller Verwaltungsvorschriften, insbesondere jener technischer und sicherheitstechnischer Natur, obliegt. Ihre Verantwortlichkeit umfaßt jedoch nicht jenen Bereich, in denen nach der jeweiligen, unternehmensinternen Regelung die Anordnungsbefugnis beim Vorstand oder anderen, nicht ihnen unterstehenden Personen liegt.
Sofern Sie für bestimmte räumliche oder sachlich abgegrenzte Bereiche Ihre Filiale die direkte Bestellung anderer Mitarbeiter zu verantwortlichen Beauftragten für zweckmäßig erachten ersuchen wir um Ihre Vorschläge. Ansonsten obliegt es Ihnen, im Filialbereich die notwendigen Veranlassungen, die eine Einhaltung der diversen Verwaltungsvorschriften erwarten lassen, zu treffen und für eine ausreichende Überwachung der in Betracht kommenden Dienstnehmer zu sorgen.
Wir ... ersuchen Sie, die Zweitschrift dieses Briefes zum Zeichen Ihrer Kenntnisnahme und Zustimmung gefertigtem Vorstand zu retournieren."
Dieses Schreiben ist vom Vorstand gezeichnet und mit Datum vom 9.2.1984 von Herrn M gegengezeichnet.
Gemäß §9 Abs1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Gemäß Abs2 leg cit sind die zur Vertretung nach außen Berufenen berechtigt, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden. Gemäß Abs4 leg cit kann verantwortlicher Beauftragter nur eine Person mit Wohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist. Die Übertragung der verwaltungsstrafrechtlichen Haftung setzt eine wirksame Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten voraus. Spätestens während des Verwaltungsstrafverfahrens muß bei der Behörde ein - aus der Zeit vor der Begehung der Übertretung stammender - Zustimmungsnachweis des verantwortlichen Beauftragten einlangen. Von einem aus der Zeit vor der Begehung der Verwaltungsübertretung stammenden Zustimmungsnachweis kann aber nur dann gesprochen werden, wenn ein die Zustimmung zur Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten betreffendes Beweisergebnis schon vor der Begehung der Tat vorhanden war, etwa in Form einer entsprechenden Urkunde.
Beweispflichtig für das Zustandekommen eines solchen Beweisergebnisses schon vor Begehung der Tat ist der Beschuldigte (vgl VwGH vom 27.9.1988, Zl 86/08/0095).
Aus dem Wortlaut des §9 Abs2 und 4 VStG ergibt sich, daß der räumliche und/oder sachliche Bereich des Unternehmens, für den ein verantwortlicher Beauftragter mit dessen Zustimmung bestellt wird, klar abzugrenzen ist. Erfolgt eine solche klare Abgrenzung nicht, so liegt keine wirksame Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten vor. Die Verwaltungsstrafbehörden sollen nicht in die Lage versetzt werden, Ermittlungen über den jeweiligen Betrieb und seine Gliederung in räumlicher und sachlicher Hinsicht anstellen zu müssen. Sie sollen auch der Aufgabe enthoben sein, die Bestellung (ihren Nachweis) einer nur unter Zuhilfenahme weiterer Beweise möglichen Interpretation unterziehen zu müssen, um zu klären, welcher Inhalt einer diesbezüglich nicht eindeutigen Erklärung beizumessen ist (VwGH 23.2.1993, 92/11/0258). Die zum Nachweis über die Zustimmung des Herrn Horst M zu seiner Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten vorgelegten Schreiben weisen die erforderliche Klarheit im genannten Sinn nicht auf. Es läßt sich ohne Zuhilfenahme weiterer Beweise nicht klären in welchen Bereichen (nach der jeweiligen unternehmensinternen Regelung die Anordnungsbefugnis beim Vorstand oder anderen, nicht ihnen unterstehenden Personen liegt), welche Bereiche sohin nicht von der Verantwortlichkeit des Herrn M umfaßt sind. Letztendlich verbleiben sohin Zweifel am Umfang des Verantwortlichkeitsbereiches des Herrn M.
Die erstinstanzliche Behörde ist daher im Recht, wenn sie in diesem Verfahren nicht von einer im Sinne des §9 Abs2 und 4 VStG rechtswirksamen Bestellung des Herrn M zum verantwortlichen Beauftragten ausgeht (vgl in diesem Sinne auch UVS-07/01/574/92). Indes ist der Berufungswerber, soweit er sein Verschulden bestreitet, im Recht:
Bei diesen Verwaltungsübertretungen handelt es sich um Ungehorsamsdelikte, weil weder der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr vorausgesetzt, noch über das Verschulden etwas bestimmt wird. Bei solchen Delikten obliegt es gemäß §5 Abs1 VStG dem Beschuldigten glaubhaft zu machen, daß ihm die Einhaltung der Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich war. Das bedeutet, daß der Beschuldigte initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht, zB durch die Beibringung von Beweismittel bzw die Stellung entsprechender Beweisanträge. Der Berufungswerber bringt nun vor, daß er im Hinblick auf die langjährige gleichartig geübte Spruchpraxis des Magistratischen Bezirksamt für den 1./8. Bezirk auf die rechtswirksame Übertragung seiner Verantwortlichkeit vertrauen konnte.
Die erstinstanzliche Behörde ist auch im Recht, wenn sie ausführt, daß auch ein vorangegangener erstinstanzlicher Verwaltungsbrauch an der Beurteilung der Frage der Rechtmäßigkeit der Übertragung der Verantwortlichkeit nichts zu ändern vermag. Doch kann nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl zB VwGH vom 3.7.1991, 90/03/0141 ua) die Rechtsauskunft eines Behördenorgans auf die Beurteilung der Schuldfrage Einfluß üben. Eine unrichtige Auskunft von einem Organ der zuständigen Behörde vermag Straflosigkeit nach §5 Abs2 VStG zu bewirken. Dieser Prüfungsmaßstab ist im vorliegenden Fall auf den Umstand anzuwenden, daß die erstinstanzliche Behörde, wie sie in ihrer Stellungnahme vom 8.1.1993 mitgeteilt hat, nun von dem seit 1990 geübten Verwaltungsbrauch abgewichen ist um im Berufungsfall vom Unabhängigen Verwaltungssenat Wien eine Klärung der Rechtmäßigkeit ihrer neuen Beurteilung des Übertragungsaktes zu erwirken. Dem gemäß §9 Abs1 VStG zur Vertretung nach außen berufenen Bevollmächtigten einer Gesellschaft kann aber nun in Ansehung dieses Sachverhaltes kein zur Strafbarkeit ausreichendes fahrlässiges Verhalten vorgeworfen werden, wenn er bisher keine Anhaltspunkte dafür hatte, daß die seit 1990 in zahlreichen Verfahren der erstinstanzlichen Behörde vorgelegten Zustimmungsnachweise nicht den Erfordernissen des §9 Abs2 und 4 VStG entsprechen. Dies würde nämlich voraussetzen, daß vom Bevollmächtigten eine genauere Kenntnis der Rechtslage verlangt wird, als sie von jener Behörde zu erwarten ist, welche in den bisherigen Verfahren von einer wirksamen Übertragung der Verantwortlichkeit ausgegangen ist, obwohl ihr die Regelung des §9 Abs2 und 4 VStG bekannt gewesen sein mußte (vgl auch VwGH vom 26.4.1994, 93/09/0295).
Es kann dem Berufungswerber daher des weiteren auch kein fahrlässiges Verhalten vorgeworfen werden, wenn er, im Vertrauen auf die Übertragung der Verantwortlichkeit nicht selbst in wirksamer Weise, etwa durch Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystemes, vorgesorgt hat, um die Einhaltung der verfahrensgegenständlichen Verwaltungsvorschriften sicherzustellen.
Da der Berufungswerber mit seinem Vorbringen, dem die erstinstanzliche Behörde in ihrer Stellungnahme nicht entgegen getreten ist, somit glaubhaft gemacht hat, daß ihn an den gegenständlichen Verwaltungsübertretungen kein Verschulden trifft, war spruchgemäß zu entscheiden.
