Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch das Mitglied Dr Hollinger über die Berufung des Herrn Waldemar P, vertreten durch
RA,
gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 10. Bezirk, vom 13.10.1994, Zl MBA
10 - S 6468/94, wegen Übertretung der §§ 367 Ziffer 25 GewO 1994 iVm den Punkten 4, 8 und 34 des rechtskräftigen Bescheides vom 24.9.1987, Zl MBA 10 - Ba 10615/1/7, entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das
angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
Dem Berufungswerber wird daher gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von S 1.500,--, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, auferlegt.
Begründung:
Der Magistrat der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 10. Bezirk, hat am 13.10.1994 betreffend Herrn Waldemar P ein Straferkenntnis mit folgendem Spruch gefällt:
"Sie haben es als gewerberechtlicher Geschäftsführer der A Gesellschaft mbH zu verantworten, daß in der Betriebsanlage in Wien, Q-straße am 11.5.1994 die mit rechtskräftigem Bescheid vom 24.9.1987,
MBA 10 - Ba 10615/1/87 vorgeschriebenen Auflagen insoferne nicht eingehalten wurden, als folgende Mängel bestanden:
1) Punkt 4, wonach die elektrische Anlage gem § 12 ÖVE-E5, Teil 1/1981 durch einen befugten Fachmann innerhalb von einem Monat nach Rechtskraft dieses Bescheides und sodann wenigstens alle zwei Jahre überprüfen zu lassen ist und über diese Überprüfungen Überprüfungsbefunde auf verrechenbarer Drucksorte VD 390, oder auf inhaltlich Gleichwertigem erstellen zu lassen und fortlaufend geordnet in der Betriebsanlage zur Einsichtnahme durch die Überwachungsorgane der Behörden bereitzuhalten sind, wurde insoferne nicht eingehalten, als kein Befund über den Zustand der elektrischen Anlage erstellt wurde, bzw zur Einsichtnahme bereitgehalten wurde.
2) Punkt 8, wonach die Leitungsanlage und die Gasverbrauchereinrichtung innerhalb von einem Monat nach Rechtskraft des Bescheides und sodann einmal jährlich überprüfen zu lassen sind, überdies sie vor ihrer Wiederinbetriebnahme nach Betriebsunterbrechungen von mehr als einem Jahr auf ihren ordnungsgemäßen Zustand überprüfen zu lassen sind, diese Überprüfungen von hierzu befugten Personen unter Abverlangen von entsprechenden Befunden (VD 398) durchführen zu lassen sind und diese
Befunde in der Betriebsanlage zur Einsichtnahme von Behörden bereitzuhalten sind, wurde insoferne nicht eingehalten, als kein Befund über den Zustand der Niederdruckgasanlage erstellt wurde, bzw zur Einsichtnahme bereitgehalten wurde.
3) Punkt 34, wonach über den ordnungsgemäßen baulichen Zustand der als Abluftleitung vorgesehenen Rauchfänge durch den zuständigen Rauchfangkehrermeister einen Befund erstellen zu lassen und in der Betriebsanlage zur Einsichtnahme für behördliche Organe bereitzuhalten ist, wurde insoferne nicht eingehalten, als keine Befunde über die Eignung der als Abluftleitungen verwendeten Rauchfänge erstellt wurde, bzw zur Einsichtnahme bereitgehalten wurde.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 367 Z 25 GewO 1994, BGBl Nr 194/1994, iVm den Punkten 4, 8, 34 des rechtskräftigen Bescheides vom 24.9.1987, MBA 10 - Ba 10615/1/87. Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von Schilling ad 1) 2.500,--, ad 2) 2.500,-- und ad 3) 2.500,--, insgesamt daher 7.500,--, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von ad 1) 60 Stunden, ad 2) 60 Stunden und ad
3) 60 Stunden, insgesamt daher 180 Stunden gemäß § 367 GewO 1994. Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
S 750,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, ds 10 % der Strafe.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher S 8.250,--. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)."
Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerechte Berufung des Beschuldigten, in welcher dieser im wesentlichen ausführt, daß es
richtig sei, daß er gewerberechtlicher Geschäftsführer der Firma "A Gesellschaft mbH" gewesen sei. Er habe anläßlich der Übernahme der gewerberechtlichen Geschäftsführerbefugnis mit dem handelsrechtlichen
Geschäftsführer, Herrn A, ausdrücklich eine Vereinbarung im Sinne des
§ 9 Abs 1 und Abs 4 VStG getroffen und diesen zum verantwortlichen Beauftragten bestellt. Im gegenständlichen Fall sei daher der handelsrechtliche Geschäftsführer der A Gesellschaft mbH, Herr A, als
verantwortliche Person anzusehen und ergebe sich dies sowohl aus der bereits vorgelegten Vereinbarung und Bestellung als verantwortlicher Beauftragter, wie auch aus dem Gesetz.
Mit Bescheid vom 24.9.1987 genehmigte der Magistrat der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 10. Bezirk, die Betriebsanlage im Standort Wien, Q-straße, in welcher das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Restaurantes ausgeübt wird, nach Maßgabe des Planes, auf den sich dieser Bescheid bezieht, gemäß § 74 GewO 1973. Gemäß § 77 GewO 1973 und § 27 Abs 2 AschG wurden bezüglich der Errichtung und des Betriebes der Betriebsanlage folgende Auflagen und
Bedingungen vorgeschrieben:
"4) Die elektrische Anlage ist gem § 12 ÖVE - E 5, Teil 1/1981 durch einen befugten Fachmann innerhalb von einem Monat nach Rechtskraft dieses Bescheides und sodann wenigstens alle zwei Jahre überprüfen zu
lassen. Über die Überprüfungen sind Überprüfungsbefunde auf verrechenbarer Drucksorte VD 390, oder auf inhaltlich Gleichwertigem erstellen zu lassen und fortlaufend geordnet in der Betriebsanlage zur Einsichtnahme durch die Überwachungsorgane der Behörden bereitzuhalten.
8) Die Leitungsanlage und die Gasverbrauchereinrichtung sind innerhalb von einem Monat nach Rechtskraft des Bescheides und sodann einmal jährlich überprüfen zu lassen. Überdies sind sie vor ihrer Wiederinbetriebnahme nach Betriebsunterbrechungen von mehr als einem Jahr auf ihren ordnungsgemäßen Zustand überprüfen zu lassen. Diese Überprüfungen sind von hiezu befugten Personen unter Abverlangen von entsprechenden Befunden (VD 398) durchführen zu lassen. Diese Befunde
sind in der Betriebsanlage zur Einsichtnahme von Behörden bereitzuhalten.
34) Über den ordnungsgemäßen baulichen Zustand der als Abluftleitung vorgesehenen Rauchfänge ist durch den zuständigen Rauchfangkehrermeister ein Befund erstellen zu lassen und in der Betriebsanlage zur Einsichtnahme für behördliche Organe bereitzuhalten."
Anläßlich einer am 11.5.1994 durchgeführten Erhebung durch die Magistratsabteilung 36 wurde festgestellt, daß folgende Mängel, die in der Verständigung vom 12.10.1993 - MBA 10 - Ba 79802/93 angeführt wurden, noch immer bestanden:
"Punkt 4):
Es konnte kein Befund über den Zustand der elektrischen Anlage
vorgelegt werden.
Punkt 8):
Es konnte kein Befund über den Zustand der Niederdruckgasanlage
vorgelegt werden.
Punkt 34):
Es konnten keine Befunde über die Eignung der als Abluftleitungen
verwendeten Rauchfänge vorgelegt werden."
Dieser Sachverhalt wurde vom Berufungswerber nicht bestritten und konnte daher der Unabhängige Verwaltungssenat Wien seiner Entscheidung zugrundelegen, daß die im Spruch des Straferkenntnisses genannten vorgeschriebenen Auflagen nicht eingehalten wurden. Zum Vorbringen des Berufungswerbers, er sei als gewerberechtlicher Geschäftsführer für die Mängel nicht verantwortlich, sondern Herr A, ist folgendes auszuführen:
Die vom Beschuldigten in seiner Berufung angeführte "Vereinbarung" vom 13.9.1993, die sowohl vom Berufungswerber, als auch von Herrn A unterfertigt ist, lautet wie folgt:
"V e r e i n b a r u n g
Abgeschlossen am unten bezeichneten Tage und Ort zwischen
1.
Waldemar P, Geschäftsführer, einerseits und
2.
A Petar, HR-Geschäftsführer, andererseits wie folgt:
I.
Waldemar P ist gewerberechtlicher Geschäftsführer der "A" Ges mbH, Q-straße in Wien.
A ist handelsrechtlicher Geschäftsführer dieser Ges mbH.
II.
Im Sinne des § 9/1 und § 9/4 VStG wird nun A Petar zum verantwortlichen Beauftragten der obgenannten Ges mbH für nachstehende Bereiche bestellt:
a)
Einhaltung aller Bestimmungen des Lebensmittelgesetzes,
b)
Einhaltung von Hygiene- und Sanitärvorschriften laut Gewerbeordnung und aller einschlägigen Gesetze, einschließlich der Rein- und Sauberhaltung von Lokal und Küche,
c) Erfüllung aller behördlichen Auflagen und Einhaltung aller gesetzter Bestimmungen einschließlich regelmäßiger Überprüfungen der Betriebsanlage, insbesondere der Elektroinstallationen und Geräte, Gasinstallationen und Geräte, der Zuluftleitungen, Abluftleitungen und Kamine, der Wasserleitungen und wasserführenden Geräte, der WCund Kanalanlage und der technischen Sicherheitsvorschriften,
d) Einhaltung aller gesetzlichen Bestimmungen feuerpolizeilichen Inhaltes, insbesondere betreffend Abgaskamine, Abgasleitungen und regelmäßige Überprüfung der Feuerlöscher,
e) Einhaltung der jeweils verordneten Sperrstunde.
III.
A nimmt die Übertragung der Verantwortlichkeit in den vorbezeichneten
angeführten Bereichen an und erklärt dazu seine ausdrückliche Zustimmung.
Er nimmt zur Kenntnis, daß er sich im Bereich des Lebensmittelrechtes, im Bereich der Hygiene und sanitätsrechtlichen Vorschriften, im Bereich der technischen und Sicherheitsvorschriften über die Betriebsanlage, im Bereich der feuerpolizeilichen Vorschriften und auch der Einhaltung der jeweiligen Sperrstunde eigenverantwortlich und gesetzeskonform zu verhalten hat. Er stimmt dieser Bestellung ausdrücklich zu.
IV.
Im Sinne des § 9/4 VStG wird ausdrücklich festgestellt, daß A seinen Wohnsitz im Inland hat, verwaltungsstrafrechtlich verfolgt werden kann, seiner Bestellung nachweislich zugestimmt hat und in den obgenannten Bereichen auch eine entsprechende Anordnungsbefugnis für allfällige Angestellte und Untergebene zukommt.
V.
Gleichzeitig wird Waldemar P aus der Verantwortung in den obbezeichneten Bereich entlassen."
In rechtlicher Hinsicht ergibt sich nun folgendes:
Der Verwaltungsstraftatbestand des § 367 Z 25 GewO stellt auf die Nichteinhaltung von in Ansehung von gewerblichen Betriebsanlagen vorgeschriebenen Auflagen ab, es handelt sich bei den verfahrensgegenständlichen Verwaltungsübertretungen um solche nach der Gewerbeordnung.
Gemäß § 9 Abs 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Zufolge § 9 Abs 1 GewO können juristische Personen im Rahmen ihres Wirkungsbereiches und Personengesellschaften des Handelsrechtes (offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften) Gewerbe ausüben, müssen jedoch einen Geschäftsführer oder Pächter (§§ 39 und 40) bestellt haben.
Gemäß § 370 Abs 2 GewO sind Geld- und Arreststrafen gegen den Geschäftsführer zu verhängen, wenn die Bestellung eines Geschäftsführers angezeigt oder genehmigt wurde.
Da somit die Gewerbeordnung selbständige Regelungen hinsichtlich der Delegierung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der nach außen zur Vertretung berufenen Organe juristischer Personen trifft, ist für
den Bereich des Gewerberechtes nach dem diesbezüglich klaren Wortlaut
des § 9 Abs 1 VStG, der die Subsidiarität dieser Bestimmung gegenüber
allfälligen entsprechenden Regelungen in den besonderen Verwaltungsgesetzen normiert, § 9 Abs 2 VStG nicht anwendbar, es sei denn, daß zur Zeit der angelasteten Tat ein Geschäftsführer nach den Bestimmungen der Gewerbeordnung 1973 nicht bestellt war (vgl das hg Erkenntnis vom 17. Mai 1988, Zl 87/04/0131, und die dort zitierte Vorjudikatur, weiters VwGH vom 25.9.1990, 90/04/0068). Der Berufungswerber war daher für die Einhaltung der im Bescheid vom 24.9.1987 enthaltenen Auflagen verantwortlich und kommt dem Umstand, daß gemäß Punkt V. der Vereinbarung vom 13.9.1993 der Berufungswerber
aus der Verantwortung in den oben bezeichneten Bereichen entlassen wurde, für den gewerberechtlichen Bereich, keine rechtliche Relevanz zu.
Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt im Grunde des § 5 Abs 1 1. Satz VStG zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Nach dem 2. Satz dieser Gesetzesbestimmung ist Fahrlässigkeit bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgen eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für die Einhaltung gewerberechtlicher Vorschriften trifft einen Gewerbeinhaber (oder eine ihm hinsichtlich der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit gleichgestellte Person - im konkreten Fall der Berufungswerber als gewerberechtlicher Geschäftsführer) somit dann, wenn er den Verstoß bei pflichtgemäßer Aufmerksamkeit hätte hintanhalten können. Der Gewerbeinhaber - oder der verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche - hat dafür zu sorgen, daß der Gewerbebetrieb im Einklang mit den öffentlich-rechtlichen-Vorschriften geführt wird und daß eine entsprechende Überwachung sichergestellt ist. Mit einem Vorbringen zur Glaubhaftmachung mangelnden Verschuldens im Sinne des 2. Satzes des § 5 Abs 1 VStG muß dargetan werden, daß alle Maßnahmen getroffen wurden, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der
gesetzlichen Vorschriften mit Grund erwarten lassen (vgl VwGH vom 30.3.1993, 92/02/0241 und die darin zitierte Vorjudikatur). Ein in diesem Zusammenhang zu beachtendes relevantes Vorbringen seitens des Berufungswerbers kann aber in seinen Ausführungen nicht erblickt werden, zumal der Berufungswerber - abgesehen von den vorangeführten nicht stichhältigen rechtlichen Erwägungen über die Annahme seiner mangelnden strafrechtlichen Verantwortlichkeit als gewerberechtlicher Geschäftsführer - vorbringt, es sei ihm nicht bekannt, ob die zur Last gelegten Verstöße gegen die Gewerbeordnung seitens der Ges mbH tatsächlich begangen wurden oder nicht. Die Tatsache der Bestellung einer für den gewerberechtlichen Geschäftsführer verantwortlichen Person für sich allein ist dabei noch nicht geeignet, die Schuldlosigkeit des Berufungswerbers glaubhaft zu machen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß der Berufungswerber nicht einmal vorgebracht hat, daß er als gewerberechtlicher Geschäftsführer die erforderlichen Weisungen erteilt hätte, daß die im Bescheid vom 24.9.1987 enthaltenen Auflagen
eingehalten werden, geschweige denn, wirksame Kontrollmaßnahmen zur Einhaltung dieser Weisungen gesetzt hat. Mangels lediglicher Kontrollmaßnahmen kann den Berufungswerber auch die vorgelegte - interne - Vereinbarung vom 13.9.1993 nicht von seiner verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit entbinden.
Zur Strafbemessung ist folgendes auszuführen:
Die Tat schädigte in nicht unerheblichem Maße das Interesse an einer ordnungsgemäßen Gewerbeausübung und das Interesse daran, daß die im Betriebsanlagengenehmigungsbescheid enthaltenen Auflagen eingehalten werden.
Der Unrechtsgehalt der Taten war daher nicht geringfügig. Das Verschulden des Berufungswerbers kann nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, daß die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder daß die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.
Der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit kommt dem Berufungswerber nicht mehr zugute. Eine einschlägige Verwaltungsvormerkung wurde als erschwerend gewertet. Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe sind die sich im untersten Bereich des bis zu S 30.000,-- reichenden gesetzlichen Strafsatzes befindlichen verhängten Geldstrafen, selbst bei Annahme unterdurchschnittlicher Einkommensverhältnisse und Vermögenslosigkeit
und dem Bestehen von gesetzlichen Sorgepflichten, nicht nur durchaus angemessen und keineswegs zu hoch, zumal im Verfahren keine besonderen Milderungsgründe hervorgetreten sind, sondern nach Dafürhalten des Unabhängigen Verwaltungssenates Wien auf Grund der einschlägigen Verwaltungsvormerkung aus spezialpräventiven Gründen unbedingt angebracht, sollen die Strafen ja dazu dienen, den Berufungswerber in Hinkunft von der Begehung gleichartiger Taten ausreichend abzuhalten.
Eine Herabsetzung der Geldstrafen kam daher nicht in Betracht. Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens
stützt sich auf die zwingende Vorschrift des § 64 Abs 1 und 2 VStG.
