Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Mag Fritz über die Berufung des Herrn Markus Sch, vertreten durch Rechtsanwälte, gegen den Bescheid des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 4 - Referat 5, vom 24.8.1994, Zl MA 4/5-PA- 222536/3/0, betreffend Zurückweisung eines Einspruches iA Übertretung des Wiener Parkometergesetzes, entschieden:
Gemäß §66 Abs4 AVG wird der Berufung Folge gegeben und der angefochtene Bescheid behoben.
Begründung:
Mit Strafverfügung des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 4 - Referat 5, vom 10.12.1993, Zl wie oben, wurde der Berufungswerber (Bw) unter näherer Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat einer Übertretung des §1 Abs3 iVm §4 Abs1 des Wiener Parkometergesetzes für schuldig erkannt und über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von S 3.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 72 Stunden) verhängt.
Diese Strafverfügung wurde zunächst an die Anschrift "S-gasse, Wien" gerichtet und laut dem im Verwaltungsakt liegenden Rückschein nach zwei erfolglos gebliebenen Zustellversuchen (am 18.1. und 19.1.1994) beim Zustellpostamt Wien hinterlegt (Beginn der Abholfrist: 19.1.1994). Die Sendung wurde der Erstbehörde am 8.2.1994 mit dem Vermerk "Nicht behoben" zurückgesendet. In der Folge veranlaßte die Erstbehörde die neuerliche Zustellung dieser Strafverfügung an den Bw, und zwar an dessen Anschrift "L-straße," Auf dem diesbezüglichen im Akt befindlichen Rückschein wurde diese Anschrift durchgestrichen und folgender Vermerk hinzugefügt: "Nachzusenden nach NS bei S-g Wien". Die Strafverfügung vom 10.12.1993 wurde laut Zustellnachweis nach zwei erfolglos gebliebenen Zustellversuchen (am 8.4. und 11.4.1994) unter dieser Anschrift am 11.4.1994 beim Postamt Wien hinterlegt; als Beginn der Abholfrist ist auf dem Zustellschein der 11.4.1994 vermerkt. Auch diese Sendung wurde nicht behoben.
Am 17.6.1994 erschien der Bw bei der Erstbehörde, um ua gegen die gegenständliche Strafverfügung Einspruch zu erheben. Dabei machte er einen Zustellmangel geltend. Er sei - so gab er an - an der Adresse Wien, S-gasse nie aufhältig gewesen. Diese Adresse sei lediglich eine Bürogemeinschaft. Außerdem sei er nur sporadisch in Wien. Im März sei er in der C-gasse, im April in W und S aufhältig gewesen. Außerdem habe er niemals "Hinterlegungen" von den Strafverfügungen erhalten. Er werde innerhalb von drei Wochen die genauen Termine bekanntgeben, wo er sich dieses Jahr aufgehalten habe.
Laut Niederschrift vom 29.6.1994 wurde dem Bw ua die gegenständliche Strafverfügung an diesem Tag ausgehändigt; dabei wurde er auch von den erfolglos gebliebenen Zustellversuchen in Kenntnis gesetzt.
Mit Bescheid vom 24.8.1994 wies die Erstbehörde diesen Einspruch des Bw gemäß §49 Abs1 VStG wegen Verspätung zurück. Nach einer Wiedergabe des §17 Abs3 ZustG führte die Erstbehörde begründend aus, die gegenständliche Strafverfügung sei erstmals mit Wirkung der Zustellung am 19.1.1994 postamtlich hinterlegt und am selben Tag erstmals zur Abholung bereitgehalten worden. Der erste Zustellversuch sei laut Empfangsschein am 18.1.1994, der zweite Zustellversuch am 19.1.1994 erfolgt. Die gegenständliche Strafverfügung sei ein weiteres Mal am 11.4.1994 postamtlich hinterlegt und am selben Tag erstmals zur Abholung bereitgehalten worden. Der erste Zustellversuch sei am 8.4.1994, der zweite Zustellversuch am 11.4.1994 erfolgt. Der Einspruch sei jedoch trotz richtiger und vollständiger Rechtsmittelbelehrung erst am 17.6.1994, somit nach Ablauf der im §49 Abs1 VStG festgesetzten zweiwöchigen Rechtsmittelfrist persönlich eingebracht worden. Der Bw habe ausgeführt, zum Zeitpunkt der Zustellung nicht an der Abgabestelle anwesend gewesen zu sein, wobei er mitgeteilt habe, innerhalb einer Frist von drei Wochen die genauen Termine für seine Abwesenheit bekanntzugeben. Innerhalb dieser Frist sei jedoch keine weitere Stellungnahme abgegeben worden. Aufgrund der Aktenlage sei nicht anzunehmen, daß der Zustellvorgang unvorschriftsmäßig gewesen wäre, und habe sich nicht ergeben, daß der Bw wegen Abwesenheit von der Abgabestelle vom Zustellvorgang nicht rechtzeitig habe Kenntnis erlangen können; es sei daher spruchgemäß zu entscheiden gewesen.
Mit Schriftsatz vom 19.9.1994 beantragte der - nunmehr anwaltlich vertretene - Bw die Bewilligung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Erstattung der Stellungnahme, holte die versäumte Stellungnahme nach und erhob gleichzeitig Berufung gegen den Bescheid der Erstbehörde vom 24.8.1994. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus, er sei zum Zeitpunkt der Zustellversuche (18. u 19.1.1994 bzw 8. u 11.4.1994) nicht unter der Anschrift "Wien, S-gasse" aufhältig gewesen, sodaß es sich hiebei um keine Abgabestelle iSd §4 ZustG gehandelt habe. Zum Zeitpunkt der Zustellversuche im Jänner 1994 sei er, soferne er sich nicht im Ausland aufgehalten habe bzw beruflich abwesend gewesen sei, entweder bei seiner Freundin Martina K in T, W-straße oder in seiner Wohnung in Wien, C-gasse zu erreichen gewesen. Im März 1994 sei er vom 10. bis 26.3.1994 mit seiner Freundin Martina K in deren Haus in K/S auf Skiurlaub gewesen. Danach sei er bei seiner Freundin Martina K in T, W-straße zu erreichen bzw beruflich ortsabwesend gewesen. Auf Grund der ständigen Ortsabwesenheit sei ihm "der Strafbescheid" nicht rechtswirksam zugestellt worden, wobei der Zustellmangel durch die Zustellversuche im März 1994 nicht geheilt worden sei, sodaß die gesamten Zustellvorgänge rechtswidrig und das gesamte Verfahren nichtig seien. Er habe von der dem Verfahren zugrundeliegenden Strafverfügung erstmals anläßlich der Zustellung einer Mahnung im Juni 1994 Kenntnis erlangt und gegen dieselbe sofort bei der Behörde Einspruch erhoben und den Zustellmangel geltend gemacht. Aus dem bisherigen Vorbringen sei klar ersichtlich, daß aufgrund des Zustellmangels der von ihm mündlich zu Protokoll gegebene Einspruch jedenfalls rechtzeitig erfolgt sei.
Mit Bescheid vom 16.11.1994, Zl MA 4/5 - PA-222536/3/0 ua wies die Erstbehörde die Anträge des Bw auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 19.9.1994 wegen Versäumung der Frist zur Glaubhaftmachung eines Zustellmangels anläßlich des mündlichen Einspruches vom 17.6.1994, Zl MA 4/5 - PA-222536/3/0 ua, in Anwendung des §24 VStG gemäß §71 Abs1 AVG zurück.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien führte aufgrund der gegenständlichen Berufung ein Ermittlungsverfahren durch und holte dabei ua Auskünfte des Zentralmeldeamtes (danach ist der Bw seit 30.8.1994 unter der Anschrift "Wien, Sch-gasse" gemeldet), des Postamtes W (vom Bw sei im ersten Halbjahr 1994 kein Nachsendeantrag gestellt worden), der Wiener Gebietskrankenkasse (im ersten Halbjahr 1994 sei der Bw nicht bei der Wiener Gebietskrankenkasse zur Sozialversicherung angemeldet gewesen) sowie der Erstbehörde (anläßlich der Zustellung einer Strafverfügung zur Zl MA 4/5 - PA 186146/2/3 sei da in Erfahrung gebracht worden, daß für den Bw ein Nachsendeauftrag an die Adresse S-gasse Wien bestanden habe). In einem weiteren den Bw betreffenden Verfahren (ha protokolliert zur Zahl UVS-08/04/01641/94) fand am 10.2. sowie am 16.3.1995 eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, in der der Bw als Beschuldigter sowie Frau Martina K als Zeugin einvernommen wurden.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat erwogen:
Gegenstand der vorliegenden Berufung ist - dies sei vorweg bemerkt - nur die Frage, ob die Erstbehörde den Einspruch des Bw zu Recht wegen Verspätung zurückgewiesen hat.
Gemäß §4 ZustG ist Abgabestelle im Sinne dieses Bundesgesetzes der Ort, an dem die Sendung dem Empfänger zugestellt werden darf; das ist die Wohnung oder sonstige Unterkunft, die Betriebsstätte, der Sitz, der Geschäftsraum, die Kanzlei oder der Arbeitsplatz des Empfängers, im Falle einer Zustellung anläßlich einer Amtshandlung auch deren Ort.
Kann eine dem Empfänger zu eigenen Handen zuzustellende Sendung beim ersten Zustellversuch nicht zugestellt werden, so ist gemäß §21 Abs2 ZustG der Empfänger schriftlich unter Hinweis auf die sonstige Hinterlegung zu ersuchen, zu einer gleichzeitig zu bestimmenden Zeit an der Abgabestelle zur Annahme des Schriftstückes anwesend zu sein. Dieses Ersuchen ist in den für die Abgabestelle bestimmten Briefkasten (Briefeinwurf, Hausbrieffach) einzulegen, an der Abgabestelle zurückzulassen oder, wenn dies nicht möglich ist, an der Eingangstüre (Wohnungs-, Haus-, Gartentüre) anzubringen. Zur angegebenen Zeit ist ein zweiter Zustellversuch durchzuführen. Ist auch dieser erfolglos, ist nach §17 ZustG zu hinterlegen.
Kann die Sendung an der Abgabestelle nicht zugestellt werden und hat der Zusteller Grund zur Annahme, daß sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des §13 Abs3 ZustG regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, so ist gemäß §17 Abs1 ZustG das Schriftstück im Falle der Zustellung durch die Post beim zuständigen Postamt, in allen anderen Fällen aber beim zuständigen Gemeindeamt oder bei der Behörde, wenn sie sich in derselben Gemeinde befindet, zu hinterlegen.
Nach §17 Abs2 ZustG ist der Empfänger von der Hinterlegung schriftlich zu verständigen. Die Verständigung ist in den für die Abgabestelle bestimmten Briefkasten (Briefeinwurf, Hausbrieffach) einzulegen, an der Abgabestelle zurückzulassen oder, wenn dies nicht möglich ist, an der Eingangstüre (Wohnungs-, Haus-, Gartentüre) anzubringen. Sie hat den Ort der Hinterlegung zu bezeichnen, den Beginn und die Dauer der Abholfrist anzugeben sowie auf die Wirkung der Hinterlegung hinzuweisen. Gemäß §17 Abs3 ZustG ist die hinterlegte Sendung mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Sendungen gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, daß der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des §13 Abs3 ZustG wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem die hinterlegte Sendung behoben werden könnte.
Gemäß §49 Abs1 VStG kann der Beschuldigte gegen die Strafverfügung binnen zwei Wochen nach deren Zustellung Einspruch erheben und dabei die seiner Verteidigung dienlichen Beweismittel vorbringen. Der Einspruch kann auch mündlich erhoben werden. Er ist bei der Behörde einzubringen, die die Strafverfügung erlassen hat. Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien geht aufgrund der Aktenlage (vgl insbesondere die Aussagen des Bw bzw der Zeugin Martina K bei deren Einvernahme in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 10.2.1995 bzw am 16.3.1995 im Verfahren zur Zahl UVS-08/04/01641/94) davon aus, daß der Bw zur fraglichen Zeit an der Anschrift "Wien, S-gasse" keine Abgabestelle iSd §4 ZustG hatte. Unter einer Wohnung ist jene Räumlichkeit zu verstehen, die der Empfänger tatsächlich benützt, wo er also tatsächlich wohnt (vgl das Erk des VwGH v 5.11.1984, 84/10/0176, unter Bezugnahme auf Walter-Mayer, Das österreichische Zustellrecht, Wien 1983, Seite 32), wo er somit gewöhnlich zu nächtigen oder sich sonst aufzuhalten pflegt (vgl das Erk des VwGH v 30.6.1988, 88/10/0069). Die "sonstige Unterkunft" ist ein "Wohnungsersatz", der für den Empfänger die Funktion einer "Wohnung" (dh Aufenthalt und Unterkunft) erfüllt (zB der Wohnwagen, in dem ein Empfänger tatsächlich wohnt). Stets muß es sich aber um eine zum "Wohnen" bestimmte, abgegrenzte Einheit, zB ein Zimmer in einem Studentenheim, handeln (vgl Walter-Mayer, Das österreichische Zustellrecht, Wien 1983, Seite 33). Im gesamten Verwaltungsstrafverfahren sind nun keine Hinweise dafür hervorgekommen, daß der Bw - auch noch - zum Zeitpunkt der Zustellversuche (im Jänner und April 1994) an der Adresse "Wien, S-gasse" eine Wohnung oder sonstige Unterkunft im oben beschriebenen Sinn gehabt hat.
Laut eigener Angabe des Bw hat sich an der Adresse Wien, S-gasse lediglich eine Bürogemeinschaft bzw ein Lager befunden, das er gemeinsam mit einem Bekannten geteilt habe. Es habe sich dabei um eine Altbauwohnung von gemeinsamen Freunden gehandelt, die renoviert hätte werden sollen und ihm in der Übergangszeit als Lager zur Verfügung gestanden sei. Er habe in der Zeit von Jänner bis April 1994 keinen fixen Arbeitsplatz gehabt; er sei als freiberuflicher Designer bzw Planungsberater tätig gewesen. Mit "Arbeitsplatz" ist die feste Arbeitsstätte eines Erwerbstätigen gemeint; diese Arbeitsstätte muß ein gewisser örtlicher Mittelpunkt seiner beruflichen Tätigkeit sein (vgl wiederum Walter-Mayer, Das österreichische Zustellrecht, Wien 1983, Seite 34). In Übereinstimmung mit den Angaben des Bw geht der Unabhängige Verwaltungssenat Wien davon aus, daß der Anschrift in Wien, S-gasse die Qualifikation als Arbeitsplatz und damit als Abgabestelle im Zeitpunkt der Zustellversuche gefehlt hat. Vom Zustellrecht her gesehen hatte der Bw somit im Zeitraum der Zustellvorgänge (im Jänner und April 1994) unter der Anschrift "S-gasse Wien" keine Abgabestelle. Eine Hinterlegung gemäß §17 Abs1 ZustG konnte deshalb rechtens bei dem für die vorbezeichnete Adresse zuständigen Postamt nicht stattfinden. Daraus folgt, daß auch keine "hinterlegte Sendung" iSd §17 Abs3 leg cit vorlag, weshalb auch die Regeln dieser Gesetzesstelle, insbesondere die Zustellfiktion des dritten Satzes, nicht zum Tragen kamen (vgl dazu das Erk des VwGH v 30.6.1988, 88/10/0069).
Aus dem Inhalt der Verwaltungsstrafakten ergeben sich auch keine Anhaltspunkte dafür, daß die Strafverfügung vom 10.12.1993 dem Bw zu einem mehr als zwei Wochen vor der mündlichen Erhebung des Einspruches gelegenen Zeitpunkt tatsächlich zugekommen ist (§7 ZustG). Dieser Einspruch durfte daher von der Erstbehörde nicht als verspätet zurückgewiesen werden.
Der Vollständigkeit halber ist noch folgendes zu bemerken:
Wie sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt ergibt, ist ua die gegenständliche Strafverfügung dem - damals noch unvertretenen - Bw am 29.6.1994 persönlich ausgehändigt worden.
Zum Zustandekommen eines Bescheides ist es erforderlich, daß er erlassen wird. Erst mit seiner Erlassung erlangt ein Bescheid rechtliche Existenz (vgl den Beschluß des VwGH v 18.5.1994, 93/09/0115). Eine Strafverfügung gilt in jenem Zeitpunkt als erlassen, in dem jeder andere Bescheid - auch die Strafverfügung ist als Bescheid anzusehen - als erlassen zu gelten hat, mit der Einschränkung, daß die Strafverfügung stets nur schriftlich erlassen werden kann (vgl §48 Abs2 VStG sowie Walter-Mayer, Grundriß des österreichischen Verwaltungsverfahrensrechts5, Rz 892). Unter "Erlassung" ist die Mitteilung nach außen zu verstehen, die bei einer Strafverfügung mit ihrer ordnungsgemäßen Zustellung an den Beschuldigten, die auch in der Form der unmittelbaren Ausfolgung bei der Behörde gegen eine schriftliche Übernahmsbestätigung erfolgen kann (vgl §24 ZustG), bewirkt wird. Mit der Zustellung wird die Strafverfügung gegenüber dem Beschuldigten rechtswirksam (vgl das Erk des VwGH v 22.6.1988, 87/03/0263, 0264).
Auf den vorliegenden Fall bezogen bedeutet dies, daß sich der vom Bw am 17.6.1994 bei der Erstbehörde mündlich erhobene Einspruch zwar zu diesem Zeitpunkt als unzulässig erwiesen hat, weil damals - wie die obigen Ausführungen zeigen - noch keine rechtswirksame Zustellung der gegenständlichen Strafverfügung an den Bw erfolgt und sohin auch noch keine Strafverfügung erlassen worden war. Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 4.6.1987, 86/02/0198, 0199 zur Frage, ob ein Bescheid vor seiner Zustellung mit Berufung bekämpft werden kann, ausgesprochen, daß die Berufung gegen einen nicht erlassenen Bescheid im Einparteienverfahren (nur) solange als unzulässig anzusehen ist, als der Bescheid noch nicht zugestellt ist. Ist aber der Bescheid bereits nach außen - wie hier die Strafverfügung durch ihre Abfertigung - in Erscheinung getreten und die Bescheidzustellung zum Zeitpunkt der Entscheidung über die vor Zustellung des Bescheides eingebrachte Berufung bereits rechtswirksam vollzogen, dann ist eine Zurückweisung der Berufung aus dem Grunde ihrer vorzeitigen Erhebung nicht (mehr) zulässig (diese Erwägungen gelten auch für den Fall eines Einspruches gegen eine Strafverfügung; vgl dazu das Erk des VwGH v 22.6.1988, 87/03/0263, 0264).
Da im vorliegenden Fall mit der Aushändigung der Strafverfügung am 29.6.1994 an den Bw die Zustellung dieser Strafverfügung rechtswirksam vollzogen worden ist, wird die Erstbehörde das ordentliche Verwaltungsstrafverfahren einzuleiten haben (§49 Abs2 VStG).
Bei dieser Sach- und Rechtslage war die Erstbehörde nicht berechtigt, von einer Verspätung des Einspruches auszugehen und dieses Rechtsmittel zurückzuweisen.
Der angefochtene Bescheid war daher spruchgemäß zu beheben. Gemäß §51e Abs1 zweiter Fall VStG konnte die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung unterbleiben.
