I. Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch den Vorsitzenden Dr Pipal, den Berichter Mag Fritz und die Beisitzerin Dr Rotter über die Berufung des Herrn Johannes G gegen die Spruchpunkte 2) und 4) des Straferkenntnisses des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 4./5. Bezirk, vom 2.9.1994, Zl MBA 4/5 - S 11.136/94, betreffend Übertretungen des Arbeitszeitgesetzes, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung entschieden:
Gemäß §66 Abs4 AVG wird der (auf die Strafhöhe eingeschränkten) Berufung insoferne Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe zu Punkt 2) von S 13.000,-- auf S 2.500,-- und zu Punkt 4) von S 15.500,-- auf S 3.000,--, ds insgesamt S 5.500,--, und die für den Fall der Uneinbringlichkeit festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe zu Punkt 2) von 13 Tagen auf 2 1/2 Tage und zu Punkt 4) von 15 Tagen und 12 Stunden auf 3 Tage, ds insgesamt 5 1/2 Tage, herabgesetzt wird.
Dementsprechend verringert sich der erstinstanzliche Kostenbeitrag gemäß §64 Abs2 VStG zu den Punkten 2) und 4) des angefochtenen Straferkenntnisses auf insgesamt S 550,--.
Gemäß §65 VStG wird dem Berufungswerber kein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt.
II. Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Mag Fritz über die Berufung des Herrn Johannes G gegen die Spruchpunkte 1), 3), 5) und 6) des Straferkenntnissses des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 4./5. Bezirk, vom 2.9.1994, Zl MBA 4/5 - S 11.136/94, betreffend Übertretungen des Arbeitszeitgesetzes, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung entschieden:
Gemäß §66 Abs4 AVG wird der (auf die Strafhöhe eingeschränkten) Berufung insoferne Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe ad
1) von S 2.000,-- auf S 900,--, ad 3) von S 4.000,-- auf
S 1.500,--, ad 5) von S 5.500,-- auf S 1.600,-- und ad 6) von
S 1.000,-- auf S 600,-- (zusammen S 4.600,--) und die für den Fall der Uneinbringlichkeit festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe ad 1) von 2 Tagen auf 20 Stunden, ad 3) von 4 Tagen auf 36 Stunden, ad
5) von 5 Tagen und 12 Stunden auf 38 Stunden und ad 6) von 1 Tag auf 15 Stunden, ds insgesamt 4 Tage und 13 Stunden, herabgesetzt wird.
Dementsprechend verringert sich der erstinstanzliche Kostenbeitrag gemäß §64 Abs2 VStG zu den Punkten 1), 3), 5) und 6) des angefochtenen Straferkenntnisses auf insgesamt S 460,--. Gemäß §65 VStG wird dem Berufungswerber kein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt.
Begründung:
I. und II.
Auf Grund einer Anzeige des Arbeitsinspektorates für den 2. Aufsichtsbezirk und nach ergänzenden Ermittlungen erließ der Magistrat der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt fd 4./5. Bezirk das mit 2.9.1994 datierte Straferkenntnis, dessen Spruch wie folgt lautet:
"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener der S GesmbH, diese als Komplementärin der S GesmbH & Co KG mit dem Sitz in Wien zu verantworten, daß diese Gesellschaft gesetzliche Bestimmungen zum Schutz des Lebens und der Gesundheit der Arbeitnehmer insoferne nicht eingehalten hat als in der Betriebsstätte im Standort Wien, Z-gasse die höchstzulässige Tagesarbeitszeit von 10 Stunden bei nachstehend angeführten Arbeitnehmern zu den nachstehend angeführten Zeiten überschritten wurde, und zwar:
1.) S Dursun (Arbeitskarte Nr 7):
am 7.2.1994 von 6.34 - 19.00 Uhr = 12.26 Stunden
2.) G Mustafa (Arbeitskarte Nr 25):
am 8.2.1994 von 6.35 - 20.02 Uhr = 13.27 Stunden,
am 9.2.1994 von 6.28 - 20.02 Uhr = 13.34 Stunden und
am 10.2.1994 von 6.30 - 20.09 Uhr = 13.39 Stunden
3.) D Kemal (Arbeitskarte Nr 23):
am 9.2.1994 von 6.21 - 19.02 Uhr = 12.41 Stunden und
am 10.2.1994 von 6.21 - 19.01 Uhr = 12.40 Stunden
4.) D Erdogan (Arbeitskarte Nr 40):
am 7.2.1994 von 6.41 - 19.00 Uhr = 12.19 Stunden
am 8.2.1994 von 6.44 - 20.16 Uhr = 13.32 Stunden
am 9.2.1994 von 6.40 - 20.18 Uhr = 13.38 Stunden und
am 10.2.1994 von 6.41 - 20.22 Uhr = 13.41 Stunden
5.) K Ramazar (Arbeitskarte Nr 49):
am 7.2.1994 von 6.47 - 20.10 Uhr = 13.23 Stunden und
am 9.2.1994 von 6.40 - 19.02 Uhr = 12.22 Stunden
6.) K Christian (Arbeitskarte Nr 5):
am 7.2.1994 von 6.44 - 16.05 Uhr (= 9.21 Stunden) und
von 17.17 - 19.53 Uhr (= 2.36 Stunden) = 11.57 Stunden.
Verwaltungsübertretungen nach §9 Arbeitszeitgesetz BGBl Nr 461/1969 in der geltenden Fassung
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Eine Geldstrafe von zu 1) S 2.000,--; zu 2) S 13.000,--; zu 3)
S 4.000,--; zu 4) S 15.500,--; zu 5) S 5.500,--; zu 6) S 1.000,--, das sind insgesamt S 41.000,--, falls diese uneinbringlich ist eine Ersatzfreiheitsstrafe von zu 1) 2 Tagen, zu 2) 13 Tagen, zu
3) 4 Tagen, zu 4) 15 Tagen und 12 Stunden, zu 5) 5 Tagen und 12 Stunden, zu 6) 1 Tag, das sind insgesamt 41 Tage gemäß §28 Abs1 Arbeitszeitgesetz.
Ferner haben Sie gemäß §64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
S 4.100,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe und Kosten) beträgt daher S 45.100,--. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§54d VStG)."
Zur Begründung führte die Erstbehörde aus, der Berufungswerber bestreite das Vorliegen der strafbaren Handlungen nicht. Er habe jedoch eingewendet, daß zu der ihm vorgeworfenen Tatzeit das Unternehmen einen Auftrag der Werke SG zu bearbeiten gehabt habe (nämlich Schaltkästen herzustellen). Aus einem - nicht in seinem Verschulden gelegenen - Grund seien innerhalb einer Woche Änderungen notwendig gewesen. Daher habe man die Arbeiter Überstunden machen lassen, um die Reparaturarbeiten zeitgerecht durchführen zu können. In der ersten Hälfte der Woche hätten die Spengler, in der zweiten die Lackierer arbeiten müssen. Aufgrund der Aussagen des Berufungswerbers und der Feststellungen in der Anzeige sei die objektive Tatseite als erwiesen anzunehmen. Der Berufungswerber sei als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen Berufener des Arbeitgebers dafür verantwortlich, daß die zum Schutze der Arbeitnehmer vorgeschriebenen Gesetze und Anordnungen im Betrieb eingehalten würden. Die Arbeitnehmerschutzvorschriften des Arbeitszeitgesetzes dienten dem gesundheitlichen Schutz der Arbeitnehmer und seien vom Gesetzgeber als generelle Normen erlassen worden. Deshalb könne die Anwendbarkeit dieser Bestimmungen nicht durch den Betriebsrat für einzelne Fälle ausgeschlossen werden. Auch davon betroffene Arbeitnehmer könnten auf den gesetzlichen Schutz des Arbeitszeitgesetzes nicht verzichten. Der Berufungswerber habe keine Gründe vorgebracht, aus welchen ersichtlich wäre, daß er im gegenständlichen Fall versucht hätte, die genannten Übertretungen zu verhindern oder sonstige Gründe, weshalb ihn kein Verschulden treffen sollte. Auch aus der Aktenlage seien keine solchen Umstände ersichtlich gewesen; somit sei auch die subjektive Tatseite als erwiesen anzunehmen.
Die verhängte Strafe sei dem Verschulden des Berufungswerbers angemessen. Bei der Beurteilung der Strafhöhe seien jeweils das Ausmaß der überschrittenen Arbeitszeit berücksichtigt worden. Die einmalige, allerdings einschlägige verwaltungsstrafrechtliche Vorstrafe des Berufungswerbers sei als erschwerend gewertet worden. Aufgrund des vom Berufungswerber angegebenen Einkommens von S 25.000,-- bis S 30.000,-- monatlich netto und seiner Sorgepflicht für ein Kind sei bei der Strafbemessung von zumindest mittleren Einkommensverhältnissen ausgegangen worden. In seiner gegen dieses Straferkenntnis innerhalb offener Frist erhobenen Berufung brachte der Berufungswerber im wesentlichen vor, er habe - in Übereinstimmung mit dem Betriebsrat - eingewendet, daß die Überschreitungen der Arbeitszeit ein geringeres als das im Straferkenntnis angeführte Ausmaß gehabt hätten, weil die Zeitkarten vor dem tatsächlichen Arbeitsbeginn (jeweils um 7.00 Uhr) sowie nach dem tatsächlichen Arbeitsende (jeweils zur vorangehenden vollen Stunde) markiert worden seien. Ebenso sei das zeitliche Ausmaß der Pausen, das täglich 50 Minuten betrage, nicht festgestellt oder berücksichtigt worden. Insoweit sei das Verfahren unvollständig und die Entscheidung mangelhaft begründet geblieben (hiezu beantragte der Berufungswerber die Einvernahme der im Straferkenntnis genannten Arbeitnehmer als Zeugen).
Bei der Strafbemessung hätte als mildernd herangezogen werden müssen, daß der Betriebsrat der längeren Arbeitszeit zugestimmt habe und die Überschreitung durch die einzelnen Beschäftigten auf freiwilliger Basis sowie gegen entsprechende Abgeltung, somit direkt zum unmittelbaren Vorteil der Betroffenen erfolgt sei. Die Überschreitung habe auch in Verbindung mit der Art der geleisteten Arbeit kein Ausmaß gehabt, daß davon in irgendeiner Weise Gefahr für die Gesundheit der Dienstnehmer ausgehen hätte können oder tatsächlich ausgegangen wäre. Letztlich habe die in dieser Zeit erbrachte Arbeit zur Abwendung eines schweren wirtschaftlichen Nachteils für die Firma gedient und damit die Arbeitsplätze der Beschäftigten gesichert. Das ihm anzulastende Verschulden könne daher nur als äußerst gering angesehen werden; auch seien die Folgen der Übertretung unbedeutend, sodaß an sich die Voraussetzungen nach §21 Abs1 VStG vorlägen. Das nicht ausdrücklich gebrauchte, allenfalls mitschwingende Argument der Wiederholung in bezug auf mehrere Personen und (teils) an mehreren Tagen sei als Erschwerungsgrund nicht tauglich, weil die Überschreitungen wegen des Zwecks, auf den sie abgestellt gewesen seien, sowohl in persönlicher als auch zeitlicher Beziehung als Einheit anzusehen seien. Die Höhe der Strafen lasse sich auch nicht mit der herangezogenen Vorstrafe begründen, weil diese mangels Bezuges auf den Schutz der Dienstnehmer nicht einschlägig sei und gleichfalls auf geringem Verschulden beruhe. Ebenso sei bei Berücksichtigung seines Einkommens - ungeachtet des Kumulationsprinzips - nicht nur das Ausmaß der einzelnen Strafe, sondern ebenfalls ihre Gesamtheit zu werten, sodaß auch unter diesem Aspekt die Strafen als zu hoch erscheinen. Zusätzlich würden die bei den einzelnen Arbeitnehmern ausgesprochenen Strafen auch unter Berücksichtigung eines unterschiedlichen Ausmaßes der Überschreitung merkbar voneinander abweichen, ohne daß hiefür eine Begründung gegeben würde und verstärkten damit das Bild einer unangemessen hohen Strafzumessung.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien holte zum Berufungsvorbringen eine Stellungnahme des Arbeitsinspektorates für den 2. Aufsichtsbezirk ein und führte am 5.4.1995 (jeweils) eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an denen der Berufungswerber in Begleitung von Herrn Walter N als seinen Vertreter sowie Herr Erich C als Vertreter des Arbeitsinspektorates für den 2. Aufsichtsbezirk teilgenommen haben. In diesen Verhandlungen hat der Berufungswerber die Berufung (jeweils) auf die Strafhöhe eingeschränkt.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat erwogen:
Infolge der vom Berufungswerber in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vorgenommenen Einschränkung seiner (ursprünglich vollen) Berufung auf die Strafhöhe ist "Sache" (iSd §66 Abs4 AVG) des beim Unabhängigen Verwaltungssenat Wien anhängigen Berufungsverfahrens nur mehr die Straffrage, bei deren Beurteilung von dem in erster Instanz festgestellten Sachverhalt und von der daraus abgeleiteten Verurteilung des Bw dem Grunde nach auszugehen ist (vgl das Erk des VwGH vom 22.2.1990, Zl 89/09/0137). Im vorliegenden Fall ist das Arbeitszeitgesetz aufgrund der Tatzeiten in seiner Fassung vor der Novelle BGBl Nr 446/1994 anzuwenden.
Gemäß §2 Abs1 Z1 AZG ist Arbeitszeit iS dieses Bundesgesetzes die Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne die Ruhepausen. Gemäß §3 Abs1 AZG darf die Tagesarbeitszeit acht Stunden, die Wochenarbeitszeit vierzig Stunden nicht überschreiten, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt wird.
Gemäß §9 Abs1 erster Satz AZG darf, abgesehen von den Bestimmungen der §§4 Abs10 zweiter Satz, 5, 7 Abs2 bis 5, 8 Abs2, 16, 18 bis 20 und 23 die Arbeitszeit zehn Stunden täglich nicht überschreiten und die sich aus §3 ergebende Wochenarbeitszeit um nicht mehr als zehn Stunden wöchentlich überschreiten.
Gemäß §28 Abs1 AZG sind Arbeitgeber und deren Bevollmächtigte, die den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes zuwiderhandeln, sofern die Tat nicht nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, von der Bezirksverwaltungsbehörde, im Bergbau von der Berghauptmannschaft, mit einer Geldstrafe von S 300,-- bis S 6.000,-- oder mit Arrest von 3 Tagen bis zu 6 Wochen zu bestrafen.
Vorweg ist der Berufungswerber darauf hinzuweisen, daß - gemäß §2 Abs1 Z1 AZG nicht zur Arbeitszeit gehörende - Ruhepausen Zeiten sind, die der Erholung des Arbeitnehmers dienen. Sie müssen im voraus, spätestens bei ihrem Beginn umfangmäßig feststehen. Ferner muß der Arbeitnehmer von Arbeit und Arbeitsbereitschaft befreit sein (vgl das Erk des VwGH v 28.10.1993, Zl 91/19/0134). In diesem Zusammenhang ist unter Bezugnahme auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29.6.1992, Zl 92/18/0097 darauf hinzuweisen, daß das Bestehen eines Stechuhr-Kontrollsystems impliziert, daß damit, also den auf den Stempelkarten aufscheinenden, das Eintreffen im Betrieb einerseits und das Verlassen des Betriebes anderseits markierenden Zeitangaben, der Beginn und das Ende der Arbeitszeit festgehalten, somit die tatsächliche Arbeitszeit, gemessen wird. Sofern keine besondere vertragliche Vereinbarung besteht - so hat der Verwaltungsgerichtshof in diesem Erkenntnis weiter ausgeführt -, ist das Betätigen der Stechuhr die jeweils erste und letzte tägliche "Arbeitshandlung"; innerhalb dieses Zeitraumes befindet sich der Arbeitnehmer im Verfügungsbereich des Arbeitgebers, unterliegt seinen Weisungen und hält sich zur Arbeit bereit. Diese Arbeitszeit ist daher als "Arbeitszeit" iSd §2 Abs1 Z1 AZG zu qualifizieren (vgl dazu auch das Erk des VwGH v 18.6.1990, Zl 90/19/0110).
Gemäß §19 Abs1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß §19 Abs2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§40-46 VStG) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Die Bestimmung §9 Abs1 AZG dient dem gesundheitlichen Schutz der Dienstnehmer, zu deren Gunsten diese Vorschrift erlassen wurde, weshalb der Dienstgeber als Normadressat dieser Bestimmungen dafür zu sorgen hat, daß die gesetzlichen Vorschriften eingehalten werden (vgl das Erk des VwGH v 30.3.1982, Zl 81/11/0087). Es trifft zu, daß hinsichtlich der hier in Rede stehenden Taten des Berufungswerbers das die Grundlage der Strafbemessung bildende objektive Kriterium iS des §19 Abs1 VStG jeweils das Ausmaß der Arbeitszeitüberschreitung bzw das Ausmaß der damit verbundenen Schädigung oder Gefährdung der Gesundheit der Arbeitnehmer ist; auf dieses ist bei jedem einzelnen Delikt abzustellen (vgl das Erk des VwGH v 12.11.1992, Zl 92/18/0156). Bei der Strafzumessung wurde das unterschiedliche Ausmaß der Arbeitszeitüberschreitungen und das sohin unterschiedliche Ausmaß der damit verbundenen Verletzung des Interesses an einer Hintanhaltung einer Schädigung oder Gefährdung der Gesundheit der betreffenden Arbeitnehmer berücksichtigt. Selbst wenn - so der Berufungswerber - im Hinblick auf die Art der geleisteten Arbeit und das Ausmaß der Arbeitszeitüberschreitungen "keine Gefahr für die Gesundheit der Dienstnehmer ausgehen hätte können oder tatsächlich ausgegangen wäre", konnte der objektive Unrechtsgehalt der Taten nicht als unbedeutend angesehen werden (vgl das Erk des VwGH v 29.9.1993, Zl 93/02/0107).
Das Verschulden des Berufungswerbers war als erheblich zu qualifizieren, ergibt sich doch aus seinen eigenen Angaben (zum angeblichen Vorliegen einer Notstandssituation), daß er mit Vorsatz (zumindest in Form des dolus eventualis) gehandelt hat (vgl das Erk des VwGH v 4.2.1993, Zl 92/18/0168). Bei der Strafbemessung wurde (wie auch schon von der Erstbehörde) eine zum Tatzeitpunkt rechtskräftige, einschlägige Verwaltungsvormerkung (Übertretung der Allgemeinen Arbeitnehmerschutzverordnung) als erschwerend gewertet.
Hinsichtlich der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse ging der Unabhängige Verwaltungssenat Wien von den eigenen Angaben des Berufungswerbers aus (verheiratet, Einkommen von nunmehr S 17.900,-- lt vorgelegtem Pensionsbescheid, sorgepflichtig für einen Sohn, der noch studiert, Hälfteanteil an einem Haus). Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich in bezug auf das gemäß §19 Abs2 VStG besonders zu beachtende subjektive Strafzumessungskriterium des Ausmaßes des Verschuldens, daß der Berufungswerber die ihm angelasteten Verwaltungsübertretungen vorsätzlich begangen hat; da zur Begehung dieser Delikte Fahrlässigkeit ausreicht, ist das als Erschwerungsgrund zu werten (vgl zB das Erk des VwGH v 3.12.1992, Zl 91/19/0169). Entgegen der Meinung des Berufungswerbers vermögen wirtschaftiche Gründe (möglicher schwerer wirtschaftlicher Nachteil für die Firma) keine Situation zu schaffen, die einem Notstand nahekommt; der vom Berufungswerber offenbar ins Auge gefaßte besondere Milderungsgrund des §34 Z11 StGB (§19 Abs2 VStG) liegt demnach nicht vor (vgl dazu näher das Erk des VwGH v 13.7.1990, Zl 90/19/0263).
Daß der Betriebsrat der längeren Arbeitszeit zustimmte und - so der Berufungswerber weiter - die Überschreitungen der (gesetzlichen) Arbeitszeit durch die einzelnen Beschäftigten auf freiwilliger Basis sowie gegen entsprechende Abgeltung ("somit direkt zum unmittelbaren Vorteil der Betroffenen") erfolgten, stellt keinen Strafmilderungsgrund dar (vgl dazu die Erk des VwGH v 11.5.1992, Zl 91/19/0251 und v 30.9.1991, Zl 91/19/0136). Entgegen der Auffassung des Berufungswerbers, es lägen im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für ein Absehen von der Strafe vor, kommt die Anwendung des §21 Abs1 VStG schon im Hinblick darauf nicht in Betracht, daß das Verschulden des Berufungswerbers nicht als geringfügig einzustufen ist (vgl das Erk des VwGH v 30.9.1993, Zl 92/18/0118-0125).
Unter Bedachtnahme auf die vorgenannten Strafzumessungsgründe und den von S 300,-- bis S 6.000,-- je Delikt reichenden Strafrahmen erscheinen die nunmehr verhängten Geldstrafen durchaus angemessen und keineswegs zu hoch. Nach den eigenen Angaben des Berufungswerbers in der öffentlichen mündlichen Verhandlung ist dieser "inzwischen pensioniert". Dieser Umstand hat zur Folge, daß der Gedanke, der Berufungswerber müsse durch Festsetzung eines entsprechenden Strafausmaßes von weiteren gleichartigen Gesetzesverstößen abgehalten werden, hier keinen Platz hat (vgl das Erk des VwGH v 4.2.1993, Zl 92/18/0168).
Die Ersatzfreiheitsstrafen waren im Sinne der erforderlichen Verhältnismäßigkeit zwischen Geld- und Ersatzfreiheitsstrafe spruchgemäß neu zu bemessen.
Die Kostenentscheidung beruht auf den §§64 und 65 VStG.
