Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Dr. Gerhard Wittmann über die Berufung des Herrn R. K., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. K. K., G.-gasse 39/III, G., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Deutschlandsberg vom 28.2.1996, GZ.: 15.1 1994/2005, wegen des Verdachtes von zwei Übertretungen nach der Bauarbeiterschutz Verordnung (BaSchVO) nach einer am 15.5.1996 durchgeführten öffentlichen, mündlichen Berufungsverhandlung, wie folgt entschieden:
I. Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im folgenden VStG) wird die Berufung im Punkt 1.) dem Grunde nach abgewiesen, hinsichtlich der verhängten Geldstrafe wird der Berufung insoweit Folge gegeben, als die in erster Instanz verhängte Geldstrafe in Punkt 1.) auf einen Betrag von S 6.000,-- (im Uneinbringlichkeitsfall 2 Tage Ersatzarrest) herabgesetzt wird. Dadurch vermindern sich die Verfahrenskosten erster Instanz im Punkt 1.) auf einen Betrag von S 600,--. Die nunmehr herabgesetzte Geldstrafe und die Verfahrenskosten erster Instanz sind binnen vier Wochen ab Zustellung dieses Bescheides bei sonstiger Exekution zu zahlen.
II. Der Berufung wird gemäß § 66 Abs 4 AVG in Verbindung mit § 24 VStG im Punkt 2.) Folge gegeben, das Straferkenntnis im Punkt 2.) behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.
Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Deutschlandsberg vom 28.2.1996, GZ.: 15.1 1994/2005, wurde dem Berufungswerber vorgeworfen, er habe 1.) es als im Sinne der §§ 9 VStG und 23 ArbIG verantwortlicher Beauftragter der Bau- und Installationsunternehmung H. und H. mit Sitz in G., A.-straße Nr. 14, hinsichtlich der Einhaltung von Arbeitnehmerschutzvorschriften zu verantworten, daß Herr J. U., am 13.1.1994 um 13.55 Uhr auf der Baustelle der WVA B. R. vor dem Haus L.-Gasse 27 in B. R. Arbeiten in der dort befindlichen bereits fertiggestellten Künette, die eine Länge von zehn Meter und eine Tiefe von zwei Meter aufgewiesen habe, (Rohrmontagearbeiten, Einbau eines T-Stückes) durchgeführt habe, obgleich die Künette, welche eine Tiefe von mehr als 1,25 m aufgewiesen habe, nicht gepölzt gewesen sei und 2.) es als im Sinne der §§ 9 VStG und 23 ArbIG der Bau- und Installationsunternehmung H. und H. mit Sitz in G., A.-straße Nr. 14, hinsichtlich der Einhaltung von Arbeitnehmerschutzvorschriften zu verantworten, daß Herr H. K., am 1.2.1994, gegen 11.20 Uhr auf der Baustelle der WVA B. R. im Bereich des Altenheimes in B. R. in der dort befindlichen, bereits fertiggestellten Künette, die eine Länge von 3 m und eine Tiefe von 1,8 Meter aufgewiesen habe, Arbeiten (Rohrmontagearbeiten, Einbringen von zwei Rohrbogen) durchgeführt habe, obgleich die Künette, die eine Teife von mehr als 1,25 Meter aufgewiesen habe, nicht gepölzt gewesen sei. Dadurch habe der Berufungswerber zwei Verwaltungsübertretungen gemäß § 16 Abs 4 BaSchVO in Verbindung mit § 33 Abs 1 erster Satz ASchG begangen und wurden über ihn in beiden Punkten Geldstrafen von jeweils S 10.000,-- (im Uneinbringlichkeitsfall jeweils 3 Tage Ersatzarrest) verhängt. In seiner rechtzeitig eingebrachten Berufung bestritt der Berufungswerber, daß die Künette von seinen Arbeitnehmern ungepölzt betreten worden sei. Ein Zusammenhang für eine Übertretung sei für ihn keinesfalls erwiesen und schon gar nicht objektiv gegeben. Er hege an der Rechtmäßigkeit des Bestellungsaktes zum verantwortlichen Beauftragten Zweifel, da er bis heute keine Zustimmung seitens des Arbeitsinspektorates erhalten habe. Abschließend ersuchte der Berufungswerber um Einstellung des Verfahrens. Am 15.5.1996 fand vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat für die Steiermark eine öffentliche, mündliche Berufungsverhandlung statt, an der der Berufungswerber, sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der mitbeteiligten Partei (Arbeitsinspektorat Graz) teilnahmen und in deren Verlauf der anzeigende Arbeitsinspektor Ing. K. G. sowie die zum Tatzeitpunkt bei der Firma H. und H. beschäftigten Arbeiter J. U. und K. H. als Zeugen einvernommen wurden. Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens können folgende Feststellungen getroffen werden: Die Stadtgemeinde B. R. ließ im Jahre 1993/1994 Wasserleitungsanlagen errichten. Der Auftrag für die Installationsarbeiten der Hauptleitungen wurde an die Firma H. und H. KG vergeben. Die Grabearbeiten wurden von der Arge Wasserversorungsanlage (WVA) B. R. durchgeführt. Der verantwortliche Bauleiter für die Arbeiten, die von der Firma H. und H. KG durchgeführt wurden, war der Berufungswerber. Dieser war mit Schreiben der H. und H. KG vom 9.3.1993 für den Bereich Baumeistergewerbe zum verantwortlichen Beauftragten bestellt worden und war mit dieser Bestellung auch einverstanden. Am 13.1.1994 führte der Arbeitsinspektor Ing. K. G. zusammen mit dem Polier der WVA B. R., R. W., eine Baustellenbegehung in B.R. durch. Vor dem Haus L.-Gasse 27 in B. R. befand sich eine ca. 10 Meter lange und 2 Meter tiefe Künette. In der Künette führten zwei Arbeiter, nämlich K. M. von der Arge WVA B. R. und J. U., Arbeiter der Firma H. und H. KG Rohrmontagearbeiten durch. Die Künette war nicht gepölzt. Am 1.2.1994 führte der Arbeitsinspektor Ing. K. G. wiederum mit dem Polier der WVA, R. W., eine Baustellenbegehung in B. R. durch. Vor dem Altenheim bestand zu diesem Zeitpunkt eine ca. 1,8 Meter tiefe und ca. 3 Meter lange Künette. Zum Zeitpunkt der Kontrolle durch den Arbeitsinspektor warf K. H. gerade Gußrohrbogen von außen in die Künette. In der nicht gepölzten Künette befand sich kein Arbeiter. Die Feststellungen über den von der Firma H. und H. KG in B. R. durchgeführten Auftrag basieren auf dem vom Berufungswerber vorgelegten Bauvertrag vom 12.8.1993 sowie die Angaben des Berufungswerbers. Die Feststellungen über die Baustellenkontrolle am 13.1.1994 stützen sich auf die Aussage des anzeigenden Arbeitsinspektors Ing. G.. Dieser fertigte bei seiner Kontrolle 5 Lichtbilder an, wobei auf einem der Fotos zwei Arbeiter in der nicht gepölzten Künette ersichtlich sind. Einer davon ist J. U., wie er selbst als Zeuge aussagte. Über seine Baustellenkontrolle am 1.2.1994 vor dem Altenheim B. R. fertigte der Arbeitsinspektor Ing. G. ebenfalls zwei Lichtbilder an, die eine nicht gepölzte Künette zeigen, an deren Sohle sich Gußrohrbögen befinden. Auf den Lichtbildern sieht man keinen Arbeiter in der nicht gepölzten Künette. Der Arbeitsinspektor Ing. G. konnte bei seiner Einvernahme keine eindeutigen Angaben dahingehend machen, daß sich zum Zeitpunkt seiner Kontrolle ein Arbeiter in der Künette befunden hat. Dagegen machte der damals als Arbeiter bei der Firma H. und H. KG beschäftigte Arbeiter K. H. bei seiner Befragung einen durchaus glaubwürdigen Eindruck. Dieser Zeuge gab an, daß seine Hauptaufgabe darin bestanden habe, außerhalb der Künetten Teile zusammenzuschrauben. Er sei am linken Arm und am linken Fuß behindert und daher sei er für manuelle Arbeiten nur bedingt einsetzbar. Weiters gab er an, daß die von ihm in die Künette geworfenen Bögen zur Verlegung der Hauptleitung dienen sollten. Zunächst sollte die Künette gepölzt werden und dann wären die Arbeiten in der Künette durchgeführt worden. Ob es dann tatsächlich so gewesen sei, wisse er nicht, da er wieder zur Pumpstation gekommen sei und dort Teile für einen Hydranten zusammengeschraubt habe. Die Aussagen des Zeugen sind logisch nachvollziehbar und ergaben sich im Ermittlungsverfahren keinerlei Hinweise, die die Glaubwürdigkeit dieses Zeugen erschüttern hätten können. Die Stellung des Berufungswerbers als verantwortlicher Beauftragter ergibt sich auf Grund der vorgelegten Bestellungsurkunde vom 9.3. 1993. Mit Einlangen der Bestellungserklärung beim Arbeitsinspektorat ist diese - bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen - rechtswirksam. Eine Bestätigung über die rechtmäßige Bestellung bzw. Anerkennung der Bestellung seitens des Arbeitsinspektorates ist entgegen der Ansicht des Berufungswerbers nicht vorgesehen, zumal die Rechtwirksamkeit von der Strafbehörde in einem Verwaltungsstrafverfahren zu prüfen ist. Gemäß § 16 Abs 4 BaSchVO müssen Künetten, die nicht in Felsen oder in einem Boden, dessen örtliche Standfestigkeit an jene von Felsen herankommt, ausgeführt werden, bei Tiefen von mehr als 1,25 Meter auf jeden Fall gepölzt werden. Beim Vorliegen von schlechten Bodenverhältnissen oder besonderen Einflüssen, wie Erschütterungen durch Straßenverkehr oder ähnlichen Einwirkungen, ist auch schon bei geringerer Tiefe zu pölzen. Die Künette vor dem Haus L.-Gasse 27 war 10 Meter lang und 2 Meter tief. Obwohl zwei Arbeiter in dieser Künette Rohrmontagearbeiten durchführten, war die Künette nicht gepölzt. Aus der Anzeige des Arbeitsinspektors und insbesondere auf Grund der vorliegenden fünf Lichtbilder ergibt sich eindeutig, daß die gegenständliche Künette nicht in Felsen ausgeführt war und auch nicht von einem Boden gesprochen werden kann, dessen örtliche Standfestigkeit an jene von Felsen herankommt. Dies wurde auch vom Berufungswerber in keinem Stadium des Verfahrens behauptet. Lediglich der Zeuge U. sprach bei seiner Aussage davon, daß das dortige Material "fest" gewesen sei und rechtfertigte damit sein Betreten der ungesicherten Künette. Sinn und Zweck der Bestimmung des § 16 BaSchVO besteht darin, daß die bei Aushubarbeiten sowie bei Arbeiten an Bodeneinschnitten Beschäftigten durch entsprechende Sicherungsmaßnahmen geschützt werden. Jeder Arbeitgeber hat dafür zu sorgen, daß seine Arbeiter nur in gesicherten Künetten Arbeiten verrichten. Der Arbeiter U. war zum Tatzeitpunkt bei der Firma H. und H. KG beschäftigt und hätte der Berufungswerber als verantwortlicher Beauftragter dafür Sorge tragen müssen, daß zunächst die Künette entsprechend gepölzt wird und danach mit den Rohrverlegearbeiten begonnen wird. Dies bedeutet, daß seitens der H. und H. KG die für die Grabearbeiten zuständige Arge aufgefordert hätte werden müssen zunächst zu pölzen bzw. hätte die H. und H. KG selbst die Pölzung vornehmen müssen, keinesfalls durfte aber ein Arbeiter der H. und H. KG in die ungesicherte Künette steigen. Somit ist der objektive Tatbestand als erfüllt anzusehen.
Zur subjektiven Tatseite ist folgendes auszuführen:
§ 5 VStG ("Schuld") lautet:
"(1) Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiters anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft."
Die gegenständliche Verwaltungsübertretung des § 16 Abs 4 BaSchVO gehört zu den sogenannten Ungehorsamsdelikten, da zu deren Tatbestand der Eintritt eines Schadens oder einer konkreten Gefahr nicht gehört. Bei diesen Delikten hat jedoch der Täter die von ihm behauptete Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen und es obliegt ihm, alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. (s. VwSlg. 7087A/1967 und VwGH 20.5.1968, 187/67). Der Gesetzgeber belastet sohin den Täter in einem solchen Fall schon durch den objektiven Tatbestand und präsumiert die Schuld bis zur Glaubhaftmachung des Gegenteils durch den Beschuldigten. (VwGH 21.10.1977, 1793/76, ebenso VwGH 13.2.1979, 26969/77).
Der Berufungswerber gab bei seiner Einvernahme an, daß die Arbeiten vom Sommer 1993 bis ca. Frühjahr 1994 gedauert hätten. Er sei im Durchschnitt jede Woche bzw. jede zweite Woche auf den Baustellen in B. R. gewesen. Zu Beginn der Arbeiten sei einmal keine Pölzung in der Künette gewesen. Seitens der H. und H. KG seien die Arbeiten eingestellt worden und die Baufirma sei aufgefordert worden zu pölzen. Dieser Aufforderung sei dann auch nachgekommen worden. Er habe die Arbeiter laufend darauf hingewiesen, daß die Sicherheitsbestimmungen einzuhalten seien und auch immer wieder gesagt, daß es ohne Pölzung kein Hineinsteigen in die Künette gebe. Aus diesem Vorbringen ergibt sich, daß bereits zu Beginn der Arbeiten einmal eine Künette nicht gepölzt war und seitens der Verantwortlichen der H. und H. KG richtigerweise zunächst darauf bestanden wurde, daß die Künette gepölzt wurde und dann erst die Installationsarbeiten durchgeführt wurden. Daß diese Vorgangsweise eingehalten wird, dafür hätte der Berufungswerber durch ein effizientes Kontrollsystem sorgen müssen. Der Berufungswerber bringt zwar vor, daß er seine Arbeiter immer wieder belehrt hätte ohne Pölzung in keine Künette hineinzusteigen. Entscheidend ist aber nicht die Erteilung von Weisungen, sondern auf die Einhaltung der erteilten Weisungen zu achten. Die vom Berufungswerber angeführte Betriebsversammlung mit einem Vertreter des Unfallverhütungsdienstes ist im konkreten Fall ohne Belang, da diese Veranstaltung erst fünf Tage nach der gegenständlichen Übertretung stattgefunden hat. Da der Berufungswerber kein funktionierendes Kontrollsystem darzulegen vermochte, ist er auch von der subjektiven Tatseite hergesehen für die Verwaltungsübertretung verantwortlich. Hinsichtlich der Baustellenkontrolle am 1.2.1994 bei der Künette vor dem Altenheim B. R. ist zunächst zu erwähnen, daß grundsätzlich für die Grabearbeiten die Arge Wasserversorgungsanlage B. R. zuständig war und grundsätzlich dafür zu sorgen gehabt hätte, daß die Künetten entsprechend gepölzt sind. Im Punkt 1.) hinsichtlich der Künette vor dem Haus L.-Gasse 27 wurde der Berufungswerber nur deswegen zur Verantwortung gezogen, da ein Arbeiter der H. und H. KG in der nicht gesicherten Künette gearbeitet hat. Anders verhält es sich nunmehr bei der Künette vor dem Altenheim B. R., da sich nach dem festgestellten Sachverhalt in dieser nicht gesicherten Künette kein Arbeiter der H. und H. KG befunden hat. Nur wenn sich ein Arbeiter der H. und H. KG in dieser Künette befunden hätte, dann wäre auch der Verantwortliche der H. und H. KG für eine derartige Übertretung zur Verantwortung zu ziehen gewesen. Da dieser Sachverhalt aber nicht vorlag, hat der Berufungswerber die ihm angelastete Verwaltungsübertretung nicht begangen. Der Berufung war im Punkt
2.) Folge zu geben, das Straferkenntnis zu beheben war und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
Zur Strafbemessung hinsichtlich Punkt 1.) war von folgenden Überlegungen auszugehen:
Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Der Schutzzweck der Bestimmung des § 16 Abs 4 BaSchVO liegt darin, daß Arbeiter nur in entsprechend gesicherten Künetten ihre Arbeit verrichten sollen, damit Arbeitsunfälle mit schwer bzw. sogar tödlichen Verletzungen verhindert werden sollen. Dadurch, daß von J. U. in einer 2 Meter tiefen, nicht gepölzten Künette Rohrmontagearbeiten durchgeführt wurden, wurde der Schutzzweck erheblich verletzt. Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Wie die belangte Behörde richtig ausführte, liegen keine Erschwerungsgründe vor. Als mildernd ist die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit zu werten. Dem Berufungswerber ist aufgrund des Fehlens eines effizienten Kontrollsystems - wie bereits dargelegt - fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen. Der Strafrahmen für die dem Berufungswerber angelastete Verwaltungsübertretung beträgt gemäß § 31 Abs 2 lit. p ASchG bis zu S 50.000,--.
Der Berufungswerber gab anläßlich der mündlichen Berufungsverhandlung am 15.5.1996 an, daß er über ein monatliches Nettoeinkommen von S 24.000,-- verfüge, an Vermögen ein Wohnhaus im Wert von ca. S 300.000,-- besitze, Sorgepflichten für zwei minderjährige Kinder habe sowie außergewöhnliche Belastungen für einen Kredit in Höhe von S 50.000,--, wobei er monatliche Rückzahlungen von S 4.000,-- zu leisten habe. Auf Grund des Milderungsgrundes der Unbescholtenheit und des Umstandes, daß keine Erschwerungsgründe vorliegen, ist die von der belangten Behörde über den Berufungswerber verhängte Geldstrafe von S 10.000,-- als überhöht anzusehen. Gegen eine weitere Herabsetzung der Geldstrafe unter S 6.000,-- sprechen aber der erhebliche Unrechtsgehalt der Verwaltungsübertretung und auch spezialpräventive Erwägungen, da der Berufungswerber eindringlich dazu veranlaßt werden soll, in Zukunft durch ein effizientes Kontrollsystem dafür zu sorgen, daß Verwaltungsübertretungen wie im gegenständlichen Fall nicht vorkommen.
Da die erstinstanzlich verhängte Geldstrafe herabgesetzt wurde, waren auch die erstinstanzlichen Verfahrenskosten im selben Verhältnis (10 % der Geldstrafe) zu mindern. Verfahrenskosten im Berufungsverfahren fielen keine an, da die Berufung nicht vollinhaltlich abgewiesen wurde.
