Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch das Mitglied Mag Engelhart über die Berufung des Herrn Dietmar E, vertreten durch RA-Partnerschaft, vom 6.12.1993, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 23. Bezirk, vom 26.4.1993, Zl MBA 23/S 9215/92, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die Arbeitnehmer während der Wochenendruhe beschäftigt wurden, "obwohl die von ihnen durchgeführten Arbeiten auch nach § 10 Abs 1 Z 7 ARG (wonach Umbauarbeiten an Betriebsanlagen, wenn diese aus technischen Gründen nur während des Betriebsstillstandes durchgeführt werden können und ein Betriebsstillstand außerhalb der Ruhezeiten mit einem erheblichen Schaden verbunden wäre) nicht zulässig waren. Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG hat der Berufungswerber insgesamt S 1.600,--, das sind 20% der verhängten Geldstrafen, als Beitrag zu den
Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Begründung:
1. Das angefochtene Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien vom 26.4.1993 ist gegen den Berufungswerber als Beschuldigten gerichtet und enthält folgenden Spruch:
"Sie haben als verantwortlicher Beauftragter der B Aktiengesellschaft
mit dem Sitz in N zu verantworten, daß diese Gesellschaft in dem Betrieb in Wien, T-gasse am Sonntag, dem 22. November 1992 in der Zeit von 9.00 Uhr bis 14.00 Uhr - Pause von 12.00 Uhr bis 13.30 Uhr - die Arbeitnehmer
1)
Dietmar E
2)
Eva K
3)
Renate B und
in der Zeit von 11.00 Uhr - 17.30 Uhr (Pause von 12.00 Uhr bis 13.30 Uhr)
4) Karin S
beschäftigt hat, und somit den Arbeitnehmern keine ununterbrochene Ruhezeit von 36 Stunden, in die der Sonntag zu fallen hat, gewährt wurde (Wochenendruhe).
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 27 Abs 1 in Verbindung mit § 3 Abs 1 des Arbeitsruhegesetzes, BGBl Nr 144/1983
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt: Vier Geldstrafen von je Schilling 2.000,--, zusammen Schilling 8.000,--, falls diese uneinbringlich sind, vier Ersatzfreiheitsstrafen von je 3 Tagen, zusammen 12 Tagen, gemäß § 27 des Arbeitsruhegesetzes
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: je 200,-- Schilling, zusammen 800,-- Schilling als Beitrag zu
den Kosten des Strafverfahrens, ds 10 % der Strafe (je ein Tag Arrest
wird gleich S 200,-- angerechnet).
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 8.800,-- Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges
zu ersetzen (§ 54d VStG)."
In der Begründung ist im wesentlichen ausgeführt, daß die Verwaltungsübertretungen vom Arbeitsinspektorat für den 5. Aufsichtsbezirk zur Anzeige gebracht wurden.
Der Beschuldigte habe die Verwaltungsübertretungen bestritten und zu seiner Rechtfertigung vorgebracht, bei den von den angeführten Arbeitnehmern am 22.11.1992 geleisteten Arbeiten habe es sich um "Einbauarbeiten" und somit um Arbeiten der Instandhaltung oder Instandsetzung iSd § 10 Abs 1 Z 1 ARG bzw um Umbauarbeiten an der Betriebsanlage iSd § 10 Abs 1 Z 7 ARG gehandelt. Dem hielt die erstinstanzliche Behörde entgegen, daß § 10 Abs 1 Z 1 ARG hier überhaupt nicht herangezogen werden könne, da es sich beim Einbau einer Feinkostzone um keine Instandhaltungs- oder Instandsetzungsarbeiten, sondern um Umbauarbeiten handeln würde. Die Arbeiten seien aber auch nicht nach § 10 Abs 1 Z 7 ARG am Wochenende zulässig gewesen, da die Tatsache, daß der Geschäftsumbau während der
Erhebung durch das Arbeitsinspektorat am 25.11.1992 bei Geschäftsbetrieb in vollem Umfang durchgeführt wurde beweise, daß der
Umbau nicht bei Betriebsstillstand hätte durchgeführt werden müssen. Bei der Strafbemessung sei kein Umstand als mildernd oder erschwerend
zu werten gewesen, hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten seien keine Umstände bekannt, die annehmen ließen, daß er durch die verhängte Strafe in seinen wirtschaftlichen Verhältnissen übermäßig hart getroffen werde.
2. Dagegen richtet sich die Berufung des Beschuldigten vom 6.12.1993.
Der Berufungswerber bestreitet ausdrücklich nicht, daß die im Straferkenntnis genannten Arbeitnehmer zu den dort angeführten Arbeitszeiten während der Wochenendruhe in der Filiale gearbeitet haben.
Er bestreitet aber, daß dadurch die Bestimmung des § 3 Abs 1 ARG verletzt wurde und bringt vor, daß es sich um Arbeitsleistungen gehandelt habe, die gemäß § 10 Abs 1 Z 1 bzw Z 7 ARG erlaubt gewesen seien.
Der Berufungswerber führt dazu aus, in der Filiale sei eine sogenannte "Feinkostinsel" installiert worden.
Dies habe bautechnische Arbeiten, und zwar Baumeister-, Fliesenleger-
sowie Installationsarbeiten erforderlich gemacht, welche auf Grund der damit verbundenen Lärm-, Schutt- und Staubentwicklung, sowie des benötigten Platzbedarfes nicht während des laufenden Betriebes hätten
durchgeführt werden können. Zum einen wäre dadurch die gemäß § 20
LMG
erforderliche Hygiene nicht gegeben, zum anderen auf Grund der räumlichen Verhältnisse eine Abfertigung der Kunden bei den Kassen nicht möglich gewesen.
Die Begründung im Straferkenntnis, wonach aus der Tatsache, daß der Geschäftsumbau während der Erhebung durch das Arbeitsinspektorat am 25.11.1992 bei Geschäftsbetrieb, in vollem Umfang durchgeführt wurde,
bewiesen sei, daß der Umbau nicht hätte bei Betriebsstillstand durchgeführt werden müssen, sei nicht nachvollziehbar. Bei den am 22.11.1992 durchgeführten Arbeiten hätten große Teile der Regale und somit auch des Warensortimentes mit Karton bzw Kunststoffolien abgedeckt werden müssen. Aus den Anzeigedaten ergebe sich nicht, daß auch am 25.11.1992 gerade diejenigen spezifischen Umbauarbeiten durchgeführt wurden, die in der ursprünglichen Feinkostzone erfolgten. Vielmehr seien während der folgenden Tage lediglich Komplettierungs- und Abschlußarbeiten durchgeführt worden, welche ohne die dargestellten Beeinträchtigungen des Geschäftsbetriebes hätten durchgeführt werden können.
Die angeführten Arbeiten seien im wesentlichen nicht von dem im Straferkenntnis genannten Filialpersonal, sondern von Professionisten
bzw der unternehmenseigenen bautechnischen Abteilung durchgeführt worden. Diese Arbeiten hätten jedoch die Anwesenheit eines geringen Teiles des filialeigenen Personals erfordert, welches mit den örtlichen Gegebenheiten, dem in der Filiale gelagerten Warensortiment
und den Erfordernissen der durchzuführenden Bauarbeiten vertraut gewesen sei.
Ein Betriebsstillstand außerhalb der Ruhezeiten wäre mit einem erheblichen Schaden verbunden gewesen. Durch ein Schließen der Filiale hätte ein großer Teil der in der Filiale beschäftigten Arbeitnehmer in dieser Betriebsanlage nicht tätig werden können, weil
dadurch ihr Arbeitsplatz unmittelbar beeinträchtigt gewesen wäre. Außerdem hätte der Lebensmittelverkauf, auf welchen die in der Umgebung der Filiale wohnende Bevölkerung angewiesen sei, nicht durchgeführt werden können. Dies hätte sowohl einen Schaden bei der auf die Nahversorgung angewiesenen Wohnbevölkerung, als auch beim Dienstgeberunternehmen verursacht.
Der Berufungswerber bringt weiters vor, die Durchführung der Arbeiten
sei iSd § 10 Abs 2 ARG am 25.11.1992, somit binnen 4 Tagen nach ihrem
erstmaligen Beginn und damit rechtzeitig dem zuständigen Arbeitsinspektorat angezeigt worden.
Im übrigen wendet sich der Berufungswerber gegen die Höhe der verhängten Strafen.
Er beantragt, eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen, allenfalls nach Ergänzung des Ermittlungsverfahrens das Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu die Geldstrafen auf ein tat- und schuldangemessenes Ausmaß herabzusetzen.
Das Arbeitsinspektorat für den 5. Aufsichtsbezirk als Partei brachte mit schriftlicher Stellungnahme vom 28.12.1993 vor, die Arbeiten hätten nicht notwendigerweise während der gesetzlichen Wochenendruhe durchgeführt werden müssen. Für die Behauptung, daß ein Betriebsstillstand außerhalb der Ruhezeiten einen erheblichen Schaden
verursacht hätte, fehle der Beweis.
3. In der Sache wurde am 7.9.1995 und am 21.11.1995 vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.
Der Vertreter des Berufungswerbers hielt das Vorbringen, die Arbeiten
seien auf Grund des § 10 Abs 1 Z 1 ARG während der Wochenendruhe erlaubt gewesen, nicht länger aufrecht und gab an, die Berufung stütze sich ausschließlich auf die Behauptung der Zulässigkeit der Arbeiten nach § 10 Abs 1 Z 7 ARG.
Der Vertreter des Arbeitsinspektorates führte ergänzend aus, daraus, daß es möglich gewesen sei, einen Teilbereich abzuschranken bzw abzudecken ergebe sich bereits, daß die Arbeiten auch während des Betriebes hätten durchgeführt werden können. Auch der Umstand, daß noch am 25.11.1992 Einbauarbeiten wahrgenommen wurden, lasse erkennen, daß dies möglich gewesen wäre. Die groben Einbauarbeiten hätten nach Geschäftsschluß und am Samstag durchgeführt werden können. Es erscheine auch unglaubwürdig, daß von Montag bis Mittwoch nur mehr Abschlußarbeiten durchgeführt wurden.
Der Vertreter des Berufungswerbers wurde ergänzend zum Sachverhalt befragt, Herr Erwin O, Arbeitsinspektor, Herr Franz W, Filialinspektor, Herr Martin G, Techniker, und die Filialmitarbeiterinnen Frau Eva K und Frau Karin S wurden als Zeugen vernommen.
Mit Urkundenvorlage vom 2.10.1995 legte der Berufungswerber den Terminplan für den Umbau der Filiale vor.
4. Die Berufung ist nicht begründet.
a. Gemäß § 9 Abs 2 VStG sind die zur Vertretung nach außen Berufenen berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere
Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.
Gemäß § 9 Abs 4 VStG kann verantwortlicher Beauftragter nur eine Person mit Wohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für
den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist. Bereits im erstinstanzlichen Verfahren wurde der Behörde die Abschrift einer Urkunde (Bl 5/MBA-Akt) vorgelegt, mit der der Berufungswerber gemäß § 9 VStG zum verantwortlichen Beauftragten für die Einhaltung sachlich (ua) der Dienstnehmerschutzbestimmungen für den räumlichen Bereich der von ihm geleiteten Filiale Nr 269, Wien, T-gasse, durch die B AG (im folgenden kurz: Fa B) bestellt wurde.
Der
Berufungswerber bestätigte darin mit seiner Unterschrift, seine Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten zur Kenntnis genommen und dieser zugestimmt zu haben. Als Datum scheint vor der Unterschrift der 22.4.1992 auf.
Der Berufungswerber hat seine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit im Verfahren nicht bestritten.
Es war daher in diesem Verfahren davon auszugehen, daß der Berufungswerber für die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften
in dieser Filiale durch die Fa B strafrechtlich verantwortlich war.
b. Gemäß § 27 Abs 1 Arbeitsruhegesetz (ARG), BGBl Nr 144/1983, sind Arbeitgeber oder deren gesetzliche Vertreter, die (ua) dem § 3 zuwiderhandeln, sofern die Tat nicht nach anderen Vorschriften einer strengeren Strafe unterliegt, von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe von 500 S bis 30 000 S zu bestrafen. Gemäß § 3 Abs 1 ARG hat der Arbeitnehmer in jeder Kalenderwoche Anspruch auf eine ununterbrochene Ruhezeit von 36 Stunden, in die der
Sonntag zu fallen hat (Wochenendruhe). Während dieser Zeit darf der Arbeitnehmer nur beschäftigt werden, wenn dies auf Grund der §§ 2 Abs
2, 10 bis 18 zulässig ist.
Festgestellt wird, daß die im Straferkenntnis namentlich genannten Arbeitnehmer in der dort näher bezeichneten Filiale der Fa B zu den angeführten Zeiten während der Wochenendruhe beschäftigt wurden. Diese Feststellung erfolgt insbesondere nach Einsichtnahme in die Strafanzeige des Arbeitsinspektorates für den 5. Aufsichtsbezirk vom 17.12.1992 (Bl 1/MBA-Akt) im Zusammenhalt mit der Zeugenaussage des Arbeitsinspektors in der Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien. Dieser Sachverhalt wird vom Berufungswerber ausdrücklich nicht bestritten.
Der Berufungswerber bringt aber vor, daß die Beschäftigung dieser Arbeitnehmer während der Wochenendruhe auf Grund der Ausnahmebestimmung des § 10 Abs 1 Z 7 ARG zulässig gewesen sei. Gemäß § 10 Abs 1 Z 7 ARG dürfen Arbeitnehmer während der Wochenend- und Feiertagsruhe mit Umbauarbeiten an Betriebsanlagen beschäftigt werden, wenn diese aus technischen Gründen nur während des Betriebsstillstandes durchgeführt werden können und ein Betriebsstillstand außerhalb der Ruhezeiten mit einem erheblichen Schaden verbunden wäre.
§ 10 Abs 1 Z 7 ARG erlaubt Umbauten an Betriebsanlagen während der Ruhezeiten. Das bedeutet, daß bestehende Betriebsanlagen verändert werden dürfen. Dies ist allerdings nur dann zulässig, wenn aus technischen Gründen solche Arbeiten nur während des Betriebsstillstandes durchgeführt werden können und ein Betriebsstillstand außerhalb der Ruhezeiten mit einem erheblichen Schaden verbunden wäre. Ist für die Vollendung der Umbauarbeiten ein längerer Zeitraum als das Wochenende zu veranschlagen, so darf dadurch die Wochenendruhe nicht gestört werden. Der Zweck der Ausnahmevorschrift des § 10 Abs 1 Z 7 ARG besteht nämlich darin, daß durch kurze Umbauarbeiten der Produktionsablauf nicht gestört wird. Muß eine Störung auf Grund des Umfanges des Umbaus ohnehin in Kauf genommen werden, fällt der sachliche Grund für die Ausnahme weg - die
Umbauten sind außerhalb des Wochenendes und des Feiertages durchzuführen (Bernhard Schwarz, Arbeitsruhegesetz - ARG, 3. Auflage 1993, 248).
Dazu wird festgestellt, daß der Berufungswerber im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht hat, bei den von den verfahrensgegenständlichen
Arbeitnehmern am 22.11.1992 während der Wochenendruhe geleisteten Arbeiten habe es sich um "Einbauarbeiten" und damit um Umbauarbeiten an der Betriebsanlage iSd § 10 Abs 1 Z 7 ARG gehandelt (Stellungnahme
vom 3.3.1993, Bl 17f/MBA-Akt).
Dem Einwand des Arbeitsinspektorates, wonach die Tatsache, daß der Geschäftsumbau während der Erhebung am 25.11.1992 bei Geschäftsbetrieb in vollem Umfang durchgeführt wurde beweise, daß der
Umbau nicht bei Betriebsstillstand hätte durchgeführt werden müssen, hielt der Berufungswerber mit Stellungnahme vom 2.4.1993 (Bl 23f/MBA-Akt) entgegen, daß jener Filialbereich, in welchem schon zuvor Feinkost-Verkaufstätigkeiten abgewickelt wurden, mit neuen Einbauten versehen worden sei. Ein derartiger Einbau bestehe nicht in
einer zeitlich punktuellen Handlung, sondern in einer Abwicklung verschiedener Arbeitsgänge, die sukzessive nach dem jeweiligen Fortschritt und Grad der Fertigstellung zu leisten seien. Erfahrungsgemäß seien die anfänglich anfallenden Arbeiten solche, die
auf Grund einer entsprechenden Staub- und Schmutzentfaltung nebenbei einen Verkaufsbetrieb in der Lebensmittelfeinkost schon aus hygienischen Gründen nicht zulassen würden. Komplettierungs- und Fertigstellungsarbeiten könnten sodann auch während des Betriebes erfolgen. Dafür, daß auch am 25.11.1992 gerade diejenigen spezifischen Umbauarbeiten durchgeführt wurden, die in der ursprünglichen Feinkostzone erfolgten, fehle jeder Anhaltspunkt. Mit Berufungsschriftsatz vom 6.12.1993 führte der Berufungswerber darüber hinaus aus, jene bautechnischen Arbeiten (Baumeister-, Fliesenleger- sowie Installationsarbeiten), welche auf Grund der damit verbundenen Lärm-, Schutt- und Staubentwicklung, sowie des benötigten Platzbedarfes nur während des Betriebsstillstandes hätten durchgeführt werden können, seien im wesentlichen nicht von dem verfahrensgegenständlichen Filialpersonal, sondern von Professionisten bzw der unternehmenseigenen bautechnischen Abteilung durchgeführt worden. Jedoch hätten diese Arbeiten die Anwesenheit eines geringen Teiles des filialeigenen Personals erfordert, welches mit den örtlichen Gegebenheiten, dem in der Filiale gelagerten Warensortiment und den Erfordernissen der durchzuführenden Bauarbeiten vertraut war.
In der Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien gab der
Vertreter des Berufungswerbers zum Sachverhalt ergänzend befragt an, die Arbeiten seien am Samstag, dem 21.11.1992 begonnen und etwa Mitte
der nächsten Arbeitswoche abgeschlossen worden, eine Betriebssperre habe es nicht gegeben. Ab Montag seien Abschlußarbeiten, die nicht mehr so schmutzintensiv gewesen wären, durchgeführt worden. Dazu befragt, welche Arbeiten das verfahrensgegenständliche Filialpersonal durchgeführt habe gab er an, die eigentlichen Arbeiten
seien von beigezogenen Fremdfirmen durchgeführt worden. Die verfahrensgegenständlichen Arbeitnehmer hätten Nebenarbeiten durchgeführt, so hätten sie zB die Leute eingewiesen, Arbeiten am Warensortiment durchgeführt, Waren aus den Regalen herausgenommen, bestehende Regale zum Teil versetzt und die Ware sodann wieder eingeräumt und Lebensmittel mit Schutzfolien geschützt. Der Arbeitsinspektor sagte in dieser Verhandlung als Zeuge vernommen aus, es sei eine Feinkosttheke errichtet worden, die im Zeitpunkt der
Überprüfung am 25.11.1992 fast fertig, aber noch nicht in Betrieb gewesen sei. Der unmittelbar angrenzende Bereich sei glaublich nicht mehr abgedeckt gewesen und betrieben worden.
Der als Zeuge vernommene Filialinspektor sagte aus, die Hauptarbeiten
seien am Samstag und Sonntag durchgeführt worden, am Montag und Dienstag seien Abschlußarbeiten gemacht worden.
Er sei ebenso wie das Filialpersonal während der Umbauarbeiten in der
Filiale anwesend gewesen. Die schmutzigen Arbeiten seien von Fremdfirmen durchgeführt worden. Das Filialpersonal habe Ware aus den
Regalen geräumt, in Kartons verstaut, zum Teil in der Filiale deponiert, zum Teil für den Abtransport in andere Filialen hergerichtet, Ware wieder in die Regale eingeräumt, und unmittelbar angrenzende Bereiche (zB den Parfumeriebereich) mit Plastik abgedeckt.
Auch die beiden verfahrensgegenständlichen Filialmitarbeiterinnen haben zeugenschaftlich einvernommen im wesentlichen übereinstimmend ausgesagt, am Samstag nachmittag und am Sonntag seien die Hauptarbeiten durchgeführt worden, in der darauffolgenden Woche seien
noch kleinere Arbeiten bzw Abschlußarbeiten gemacht worden. Der Einbau selbst sei durch Fremdfirmen durchgeführt worden. Sie selbst hätten Waren aus den Regalen aus- und eingeräumt, die umliegenden Bereiche abgedeckt, sowie Reinigungsarbeiten durchgeführt.
Der Techniker der Fa B wies als Zeuge vernommen darauf hin, daß der genaue Ablauf der Arbeiten aus einem Terminplan ablesbar sei. Die Fremdfirmen hätten von Donnerstag bis Dienstag gearbeitet, bis Freitag seien Abschlußarbeiten durchgeführt worden. Vom groben Ablauf
her könne er sagen, daß am Wochenende die Baumeisterabeiten, das Aufstemmen des Bodens, das Legen der Versorgungsleitungen und auch das Verlegen der Leitungen ober der Decke durchgeführt wurde. Donnerstag und Freitag seien Vorbereitungsarbeiten wie zB das Abbauen
von Regalen, das Demontieren von Heizkörpern etc durchgeführt worden,
am Montag und Dienstag seien Arbeiten wie zB Fliesenlegen, das Anbringen der Spiegel etc gemacht worden. Dies sei so organisiert worden, daß die gröbsten Arbeiten von Samstag nach der Schließung der
Filiale bis Sonntag durchgeführt wurden.
Die Anwesenheit von Filialpersonal sei erforderlich gewesen, weil vereinbart gewesen sei, daß die Regale sofort nach Geschäftsschluß abgebaut und die Ware ausgeräumt werde, sowie daß die wegen der Schmutzentwicklung erforderlichen Abdeckungen vorgenommen werden. Auch sei jemand zur Aufsicht in der Filiale erforderlich gewesen. Die Angaben dieses Zeugen stimmen im wesentlichen mit den Arbeitsabläufen, wie sie aus dem vom Berufungswerber in weiterer Folge vorgelegten Terminplan ersichtlich sind, überein. Daraus ist insbesondere auch ersichtlich, daß die Feinkostinsel sodann am 2.12.1992 eröffnet wurde.
Nach Durchführung des Beweisverfahrens steht damit fest, daß, entsprechend dem Berufungsvorbringen, in der Filiale Umbauarbeiten, nämlich die Installation einer Feinkostinsel, durchgeführt wurden. Jedoch hat das Beweisverfahren, auch vom Berufungswerber unbestritten, ergeben, daß die im Zusammenhang mit dem Einbau der Feinkostinsel stehenden Umbauarbeiten bereits vor dem Wochenende begonnen und auch noch nach dem Wochenende fortgeführt wurden, dies bei aufrechtem Betrieb der Filiale.
Das Beweisverfahren hat weiters, ebenfalls vom Berufungswerber unbestritten, ergeben, daß jene von ihm angeführten spezifischen Umbauarbeiten (Baumeister-, Fliesenleger- und Installationsarbeiten),
welche mit einer Lärm-, Schutt- und Staubentwicklung verbunden waren und aus technischen Gründen nur während des Betriebsstillstandes durchgeführt werden konnten, von Professionisten bzw der unternehmenseigenen bautechnischen Abteilung durchgeführt wurden.
Das
hier verfahrensgegenständliche Filialpersonal hat lediglich Nebenarbeiten (Regalumstellungen, Umräumen von Waren und Herrichten von Waren zum Abtransport in andere B-Filialen, Schutzmaßnahmen wie etwa Abdeckungen für angrenzende Bereiche wie zB die Parfumerieabteilung, Reinigungsarbeiten etc) durchgeführt. Insgesamt war also für die Installierung der Feinkostinsel ein längerer Zeitraum als das Wochenende erforderlich und wurden diesbezügliche Arbeiten auch während der Betriebszeiten und sohin unter Inkaufnahme einer gewissen Betriebsstörung durchgeführt.
Daraus
erhellt, daß jene von den Filialmitarbeitern durchgeführten oben angeführten Nebenarbeiten nicht nach der Ausnahmebestimmung des § 10 Abs 1 Z 7 ARG während der Wochenendruhe zulässig waren. Es ist nicht erkennbar, weshalb es nicht möglich gewesen sein soll, (insbesondere durch organisatorische Maßnahmen wie Ausräumen von Regalen, Verbringung von Teilen des Warensortiments in andere Filialen und Anbringen von Abdeckungen bereits vor dem Wochenende, vertragliche Vereinbarung, wonach grober Schmutz wie zB angefallener Schutt von den Fremdfirmen zu beseitigen ist, wobei diese groben Schmutzarbeiten
auch nicht vom Tätigkeitsprofil von Filialpersonal umfaßt scheinen, Restreinigungsarbeiten am Montag vor Betriebsbeginn bzw kurzfristige Abschrankung noch verschmutzter bzw abgedeckter Bereiche, Einräumen der Regale während der Betriebszeiten) diese Nebenarbeiten, wie auch andere im Zusammenhang mit dem Umbau stehende Arbeiten, außerhalb des
Wochenendes durchzuführen.
Der Berufungsweber bringt schließlich vor, daß die Anwesenheit eines geringen Teiles des filialeigenen Personales, welches mit den örtlichen Gegebenheiten, dem in der Filiale gelagerten Warensortiment
und den Erfordernissen der durchzuführenden Bauarbeiten vertraut war,
erforderlich gewesen sei. Dazu wird festgestellt, daß die Fa B mit Anzeige gemäß § 10 Abs 2 ARG vom 25.11.1992 (Bl 64/UVS-Akt) dem Arbeitsinspektorat mitgeteilt hat, daß am verfahrensgegenständlichen Sonntag, dem 22.11.1992, 13 Mitarbeiter in der Filiale beschäftigt waren. Im Zusammenhalt einerseits mit dem Berufungsvorbringen, die Arbeiten seien zum Teil durch die unternehmenseigene bautechnische Abteilung durchgeführt worden, sowie andererseits mit der Zeugenaussage des für die Filiale zuständigen Filialinspektors, er sei während der Umbauarbeiten persönlich in der Filiale anwesend gewesen, ergibt sich, daß Personal der Fa B in der Filiale ohnehin anwesend war, sodaß die bauausführenden Fremdfirmen nicht vom Eigentümer unbeaufsichtigt gewesen wären.
Insgesamt waren daher, entgegen dem Berufungsvorbringen, die vom verfahrensgegenständlichen Filialpersonal durchgeführten Arbeiten schon aus diesen Erwägungen nicht nach § 10 Abs 1 Z 7 ARG ausnahmsweise während der Wochenendruhe zulässig.
Es war daher die objektive Tatseite der zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen insgesamt erwiesen.
c. Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges
Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft
macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Da zum Tatbestand der verfahrensgegenständlichen Verwaltungsübertretung weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr gehört und auch über das Verschulden keine Bestimmung enthalten ist, handelt es sich bei dieser Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs 1 VStG. Bei diesem besteht von vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche von diesem jedoch widerlegt werden kann, ihm obliegt es, glaubhaft zu machen, daß ihm die Einhaltung der
Verwaltungsvorschrift ohne sein Verschulden unmöglich war. Der Beschuldigte hat hiezu initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht; dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismitteln bzw die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen.
Der Berufungswerber hat weder behauptet noch glaubhaft gemacht, daß ihn kein Verschulden trifft.
Es war daher auch vom Vorliegen der subjektiven Tatseite, zumindest in der Form fahrlässigen Verhaltens des Berufungswerbers, auszugehen.
d. Gemäß § 10 VStG richten sich Strafart und Strafsatz nach den Verwaltungsvorschriften, soweit in diesem Gesetz nicht anderes bestimmt ist.
Unter Bedachtnahme auf die Bestimmung des § 27 Abs 1 ARG war je Arbeitnehmer von einem von S 500,-- bis zu S 30.000,-- reichenden gesetzlichen Strafrahmen auszugehen.
Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient
und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich
gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Die gegenständliche Strafdrohung dient dem Interesse daran, dem Arbeitnehmer die Möglichkeit zu geben, seine Arbeitskraft ungestört zu regenerieren, um eine Gefährdung seiner Gesundheit hintanzuhalten.
Der objektive Unrechtsgehalt der Taten war unter Bedachtnahme auf das
Ausmaß der Beschäftigung der Arbeitnehmer während der Wochenendruhe (jeweils mehrere Stunden) nicht unbedeutend.
Wie bereits ausgeführt, hat der Berufungswerber zumindest fahrlässig gehandelt, für das Vorliegen einer qualifizierten Verschuldensform gibt es keine Anhaltspunkte. Das Verschulden kann nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen war, daß die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte, oder daß die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer
hätte vermieden werden können.
Unter Bedachtnahme auf die Auskunft des Zentralgewerberegisters des Magistrates der Stadt Wien vom 14.3.1994 (Bl 17/UVS-Akt) war davon auszugehen, daß der Berufungswerber zur Tatzeit verwaltungsstrafrechtlich absolut unbescholten war. Erschwerende Umstände sind im Verfahren nicht hervorgekommen.
Nach den Angaben des Berufungswerbers war von Vermögenslosigkeit, einem durchschnittlichen Einkommen und dem Nichtbestehen von Sorgepflichten auszugehen.
Unter Berücksichtigung des bis zu S 30.000,-- reichenden gesetzlichen
Strafrahmens und der dargestellten Strafzumessungsgründe erscheinen die von der Erstinstanz verhängten Geldstrafen im Ausmaß von je S 2.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafen: je 3 Tage) angemessen. Eine Herabsetzung dieser bereits im untersten Bereich festgesetzten Strafen kam auch unter nunmehriger Bedachtnahme auf den Milderungsgrund der absoluten verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit des Berufungswerbers deshalb nicht in Betracht, da die erstinstanzliche Behörde nach der Begründung des Straferkenntnisses in keiner Weise den nicht unerheblichen objektiven
Unrechtsgehalt der Taten berücksichtigt hat und weiters aus generalpräventiven Erwägungen eine noch geringere Strafe nicht geeignet erscheint, gleichartige Verstöße im Zusammenhang mit vergleichbaren Filialumbauarbeiten in Hinkunft hintanzuhalten.
5. Die Spruchmodifikation erfolgte zur präzisen Tatumschreibung unter
Bedachtnahme auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, welche nicht verlangt, daß eine Verfolgungshandlung auch das Nichtvorliegen derartiger Ausnahmetatbestände umfassen muß (vgl ua VwGH 30.9.1991, Zl 91/19/0194). Nach der ständigen Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichtshofes ist ein Hinweis auf das Fehlen der Voraussetzungen für die Anwendung einer im Gesetz vorgesehenen, ein Verbot einschränkenden Ausnahmeregelung nur dann in dem § 44a Z 1 VStG betreffenden Teil des Spruches erforderlich, wenn sich ein Beschuldigter durch ein entsprechend konkretes Sachverhaltsvorbringen
mit der für ihn geltenden Ausnahmeregelung verantwortet hat (vgl ua VwGH 23.5.1986, Zl 86/18/0018).
Gemäß § 51f Abs 2 VStG erfolgte die Durchführung der Verhandlung in Abwesenheit des Magistrates der Stadt Wien, die Fällung des Erkenntnisses in Abwesenheit des Magistrates der Stadt Wien und des Berufungswerbers.
Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens
stützt sich auf die im Spruch genannte zwingende Gesetzesstelle.
