Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch sein Mitglied Dr. H. über die Berufung des Herrn H. P., geb. am 8.7.1936, P. , gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft L. vom 30.10.1995, GZ.: 15.1 1995/197, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung wie folgt entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im folgenden VStG) wird die Berufung mit der Maßgabe abgewiesen, daß die Ersatzarreststrafe nach § 16 Abs 1 und 2 VStG mit 1 Tag festgesetzt wird.
Die belangte Behörde (die Bezirkshauptmannschaft L.) als erste Instanz warf dem nunmehrigen Berufungswerber die Verletzung des § 28 Abs 1 Z 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz - AuslBG - i.V.m. § 3 Abs 1 leg. cit. vor, da er als Inhaber des Holzschlägerungsunternehmens P. am Standort P. und
als Arbeitgeber den Ausländer H. M., geb. 1.7.1964, im August 1994 ca. 4 Tage mit Brennholzarbeiten beschäftigt habe, ohne daß dieser im Besitze einer Beschäftigungsbewilligung, eines Befreiungsscheines oder einer Arbeitserlaubnis für diese Beschäftigung gewesen sei. Nach § 28 Abs 1 Z 1 lit. a AuslBG wurde eine Geldstrafe von S 5.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 5 Tage) verhängt.
Der Beschuldigte berief mündlich vor der belangten Behörde und verwies auf seine Vernehmung am 25.4.1995. Dort hatte der Beschuldigte ausgesagt, daß es keinesfalls den Tatsachen entspreche, daß H. M. bei ihm im August 1994 beschäftigt gewesen sei. Vielmehr habe er diesem im August 1994 Brennholz unentgeltlich zur Verfügung gestellt (ca. drei bis vier Pkw-Anhängerfuhren). Herr M.habe sich dieses Holz selbst auf seinem Lagerplatz aufgearbeitet und auch selbst nach Vordernberg zu seinem Wohnsitz transportiert. Er habe Herrn M. das Holz über Ersuchen einer Bekannten, Frau M., Transportunternehmen in V., geschenkt. Herr M.
habe anläßlich der auf seinem Lagerplatz durchgeführten Arbeiten keinerlei Tätigkeiten für ihn (den Berufungswerber) durchgeführt. Er habe Herrn M. sogar seinen Pkw samt Anhänger und die Motorsäge zur Verfügung gestellt.
In der Berufung heißt es weiter, daß Herr M. in keinem Abhängigkeitsverhältnis zum Berufungswerber gestanden sei und keine von mir an ihm erteilten Arbeitsaufträge ausgeführt habe und auch kein Entgelt oder sonstige Gegenleistungen für die angeblichen Arbeiten erhalten habe. Das Verwaltungsstrafverfahren sei daher einzustellen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark verhandelte die Berufungssache am 16. Februar 1996 in Gegenwart des Berufungswerbers und eines Vertreters der mitbeteiligten Partei, des Arbeitsinspektorates Graz, und vernahm den Berufungswerber als Partei und die Zeugen, Herrn H. M. und Herrn RI E. M..
Aufgrund der Beweisergebnisse gelangt der Unabhängige Verwaltungssenat zu folgenden Feststellungen: Der Berufungswerber betrieb zur Tatzeit in P. ein Holzschlägerungs- und Holzhandelsunternehmen als Einzelunternehmen. Dieses ist seit 25.11.1994 in Konkurs. Das Unternehmen befaßte sich ausschließlich mit Bauholz und Holz für die Papiererzeugung. Auf dem Betriebsgelände hatte der Berufungswerber neben einem Schuppen Brennholz liegen.
Herr H. M. ist bosnischer Flüchtling und wohnte zur Tatzeit (so wie heute) in V.. Über Vermittlungs seiner Wohnungsnachbarin Frau M., die er gebeten hatte, für ihn Arbeit zu suchen, nahm er Kontakt mit dem Berufungswerber auf, bei dem darüber hinaus drei mit Herrn M. bekannte Staatsbürger des früheren Jugoslawien legal als Forstarbeiter beschäftigt waren. Eines Tages im August 1994 kam Herr P. zu Herrn M.
nach V. und fuhr dann gemeinsam mit ihm zum Arbeitsamt L., um eine Beschäftigungsbewilligung für Herrn M. zu erlangen. Da Herr M. jedoch keine Aufenthaltsbewilligung besaß, wurde ihm vom Arbeitsamt keine Beschäftigungsbewilligung erteilt. Herr P. nahm dann Herrn M. und dessen Ehegattin mit zu sich nach Hause. Herr M. bat Herrn P., ob er bei ihm arbeiten dürfe. Herr P. sagte Herrn M. und dessen Frau, daß sie das gesamte neben dem Schuppen liegende Brennholz hacken und schlichten sollten, worauf Herr M. und dessen Frau an diesem ersten Tag gemeinsam Holz schnitten, hackten und in den Schuppen hinein schlichteten. Am darauffolgenden Tag, nach einer Fahrt des Herrn M. mit einem von Herrn P. geliehenen Pkw nach Graz zum Arbeitsamt, setzte Herr M. seine Arbeit des Holzhackens und Schlichtens fort und arbeitete an diesem zweiten Tag gleich wie am ersten. Insgesamt arbeitete er so drei bis vier Tage. Er verwendete dabei die dem Berufungswerber gehörige Motorsäge und
dessen Axt und erhielt als Gegenleistung einen Geldbetrag von etwas weniger als S 1.000,--, drei bis vier Kofferraumladungen Brennholz, Essen und Zigaretten und bekam für die erwähnte Fahrt nach Graz den Pkw des Berufungswerbers geliehen und das für diese Fahrt erforderliche Benzin beigestellt.
Im August 1994 war Herr Mehmedovic sonst bei keinem Arbeitgeber beschäftigt.
Dieser Sachverhalt stützt sich in erster Linie auf die Zeugenaussage des Herrn H. M., die unter Beiziehung einer Dolmetscherin für bosnisch gemacht wurde. Diese Aussage ist, soweit sie zu den oben genannten Feststellungen führt, glaubwürdig und widerlegt die Aussage des Berufungswerbers. Das Unternehmen des Berufungswerbers befand sich bereits damals mit einem Schuldenstand von ca. S 3,000.000,-- in großen wirtschaftlichen Schwierigkeiten. Die Aussage des Berufungswerbers, daß er H. M. das gesamte von
diesem aufgearbeiteten Brennholz geschenkt, ihm zu dessen Abtransport den Pkw samt Anhänger zur Verfügung gestellt und auch die notwendigen Gerätschaften zur Aufarbeitung des Holzes überlassen habe, ist allein schon vor dem erwähnten wirtschaftlichen Hintergrund des Unternehmens zur Tatzeit unglaubwürdig. Im Gegenteil ist anzunehmen, daß der Berufungswerber bereits damals um das wirtschaftliche Überleben seines Unternehmens kämpfte. Die glaubwürdige Aussage des Zeugen Herrn M., daß eine gemeinsame Vorsprache beim Arbeitsamt L. zwecks Beschäftigungsbewilligung erfolgte, zeigt auch, daß der Berufungswerber versuchte, eine legale Beschäftigung in die Wege zu leiten, dies aber an der mangelnden Aufenthaltsbewilligung des Herrn M. scheiterte. Nicht erwiesen werden konnte die in der Befragung durch Herrn RI M. am 25.11.1994 festgehaltene Angabe, daß ein Stundenlohn von S 70,-- vereinbart und ein Gesamtlohn von ca. S 2.300,-- bis S 2.400,-- bezahlt worden sei. Die Aussage des Zeugen Herrn M., daß nichts ausgemacht gewesen sei, da er ja den Berufungswerber um Arbeit gebeten habe, ist zumindest nicht von vornherein als unglaubwürdig anzusehen. Ob nun ein Geldbetrag von etwas weniger als S 1.000,-- bezahlt und die übrigen Sachleistungen erbracht wurden oder ob ein Geldbetrag von S 2.300,-- bis S 2.400,-- bezahlt wurde, ist, wie bei der rechtlichen Beurteilung zu sehen sein wird, auch für das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend.
Nach § 3 Abs 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt. Nach § 2 Abs 2 AuslBG gilt unter anderem als Beschäftigung die Verwendung a) in einem Arbeitsverhältnis, b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht aufgrund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, c) in einem Ausbildungsverhältnis. d) Nach den Bestimmungen des § 18 oder e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs 4 des Arbeitskräfte-Überlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988. Nach Abs 3 sind den Arbeitgebern gleichzuhalten a) in den Fällen des Abs 2 lit. b die inländischen Vertragspartner jener Personen, für deren Verwendung eine Beschäftigungsbewilligung erforderlich ist, b) in den Fällen des Abs 2 lit. c und d der Inhaber des Betriebes, in dem der Ausländer beschäftigt wird, oder der Veranstalter, und c) in den Fällen des Abs 2 lit. e auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs 3 des Arbeitskräfte-Überlassungsgesetzes.
Wesentlichstes Merkmal für ein Arbeitsverhältnis ist die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber. Unterscheidungskräftige Kriterien für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit sind die grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht, die Bindung des Beschäftigten an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit und das arbeitsbezogene Verhalten, die sich darauf beziehenden persönlichen Weisungs- und Kontrollbefugnisse des Arbeitgebers, die zu einer weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung führen und die Vereinbarung, daß die Arbeit mit den Produktionsmitteln des Arbeitgebers ausgeführt bzw. jegliches Arbeitsgerät von diesem beigestellt wird.
Im vorliegenden Fall ist die persönliche Arbeitspflicht des Herrn M. darin zu erblicken, daß er vom Berufungswerber den Auftrag erhielt, das gesamte Brennholz neben dem Schuppen aufzuarbeiten. Selbst nach der eigenen Aussage des Berufungswerbers - Das räumst zusammen
- war ein Auftrag, der die persönliche Arbeitspflicht des Ausländers nach sich zog, gegeben. Herr M. hatte die Arbeit an dem vom Berufungswerber bestimmten Ort, nämlich dem Platz neben dem Schuppen, durchzuführen. Er war bezüglich der Arbeitszeit insoweit gebunden, als er die für die Durchführung der Arbeit erforderliche Zeit aufzuwenden hatte, ohne daß dadurch allerdings die Lage der Arbeitszeit festgelegt worden wäre. Der Berufungswerber überzeugte sich von der Befähigung des Herrn M. zur Durchführung der Arbeiten, denn nach eigener Aussage arbeitete dieser wie einer, der das bereits seit 20 Jahren macht. Danach, als er sich von seinen Fähigkeiten überzeugt hatte, ließ der Berufungswerber Herrn M. selbständig arbeiten. Herr M. verwendete die Motorsäge und die Axt des Berufungswerbers. Herr M. war auch in diesem Monat bei keinem anderen Arbeitgeber beschäftigt. In den angeführten Umständen zeigt sich, daß Herr M. in persönlicher und auch wirtschaftlicher Abhängigkeit zum Berufungswerber stand, sodaß während der Tatzeit ein Arbeitsverhältnis gegeben war.
Die Tatzeit ist im Straferkenntnis mit ca. 4 Tage im August 1994 umschrieben. Nach dem Erkenntnis eines verstärkten Senates des Verwaltungsgerichtshofs vom 3.10.1985, 85/02/0053, ist die Tatzeitumschreibung am Rechtschutzerfordernis zu messen, nämlich daran, daß die Verteidigungsrechte des Beschuldigten gewahrt sind und die Gefahr einer Doppelbestrafung vermieden wird. Die Anforderungen an die Tatzeit sind danach nach den Begleitumständen des jeweiligen Falles zu beurteilen und daher von Delikt zu Delikt verschieden. Im gegenständlichen Fall kam nicht hervor, daß der Beschuldigte in seinen Verteidigungsrechten beeinträchtigt gewesen wäre, oder daß die Gefahr einer Doppelbestrafung bestünde, ist doch durch das Vorliegen eines über ca. 4 Tage sich erstreckenden fortgesetzten Deliktes der Tatzeitraum bis zur Erlassung des Straferkenntnisses der ersten Instanz durch Zustellung am 10.11.1995 abgedeckt. Eine weitere Bestrafung an weiteren Tagen im August 1994 ist damit ausgeschlossen.
Da für die erwiesene Beschäftigung an vier Tagen im August 1994 keine Beschäftigungsbewilligung erteilt war und kein Befreiungsschein sowie keine Arbeitserlaubnis ausgestellt war, liegt ein Verstoß gegen § 3 Abs 1 AuslBG vor.
§ 5 (Schuld) Abs 1 VStG lautet:
(1)Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiters anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Verwaltungsübertretungen, zu deren Tatbestand der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört, werden als Ungehorsamsdelikte bezeichnet. (VwGH 5.9.1978, 2787/77)
Bei diesen Delikten hat jedoch der Täter die von ihm behauptete Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen und es obliegt ihm, alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. (s. VwSlg 7087 A/1967 und VwGH 20.5.1968, 187/67). Der Gesetzgeber belastet sohin den Täter in einem solchen Fall schon durch den objektiven Tatbestand und präsumiert die Schuld bis zur Glaubhaftmachung des Gegenteils durch den Beschuldigten. (VwGH 21.10.1977, 1793/76, ebenso VwGH 13.2.1979, 2969/77)
Im vorliegenden Fall ist Vorsatz anzunehmen, da der Berufungswerber zunächst mit Herrn M. zum Arbeitsamt L. fuhr, um eine Beschäftigungsbewilligung zu bekommen, dann jedoch Herrn M. trotz Erfolglosigkeit dieser Bemühungen beschäftigte, woraus die vorsätzliche Begehung der Tat hervorgeht.
Somit ist die Übertretung dem Berufungswerber auch subjektiv anzulasten.
Nach § 28 Abs 1 AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafen von S 5.000,-- bis S 60.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 10.000,-- bis S 120.000,-- , bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 10.000,-- bis S 120.000,-
-, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 20.000,-- bis S 240.000,-- zu bestrafen, 1. wer (unter anderem)
a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäfti-gungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14 a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, oder
b) entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne daß für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung (§ 18 Abs 1, 4 und 7) erteilt wurde.
Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
§ 3 Abs 1 AuslBG bezweckt die geordnete Eingliederung ausländischer Arbeitnehmer in den inländischen Arbeitsmarkt, soweit die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes dies zuläßt und wichtige öffentliche oder gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen. Inländische Arbeitnehmer werden bei der Erlangung von Arbeitsplätzen (und auch bei deren Erhaltung) grundsätzlich bevorzugt. Andererseits soll gewährleistet werden, daß ausländische Arbeitnehmer insbesondere nicht zu schlechteren Lohn- und Arbeitsbedingungen als vergleichbare Inländer und nicht ohne Sozialversicherung beschäftigt werden.
Auch der öffentlichen Hand werden bedeutende Mittel entzogen, wenn die Pflicht zur Zahlung der Lohnsteuer, Sozialversicherungsbeiträge, Pensionsbeiträge und Arbeitslosenversicherung umgangen wird. Schließlich verschafft sich einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil, wer durch Verkürzung der angeführten Steuer- und Beitragsleistungen die Lohnnebenkosten drückt.
Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen.
Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Der Berufungswerber ist weder unbescholten, noch einschlägig vorbestraft. Insofern sind weder Erschwerungs- noch Milderungsgründe gegeben. Auch sonstige Erschwerungs- oder Milderungsgründe liegen nicht vor.
Es ist der von S 5.000,-- bis S 60.000,-- reichende erste Strafsatz des § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG anzuwenden.
Weiters zu berücksichtigen sind der Vorsatz und folgende Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse laut Angabe des Berufungswerbers: monatliches Einkommen
S 5.300,-- (Arbeitslosenunterstützung), Vermögen:
Hälfteanteil an einer Liegenschaft im Schätzwert von S 1,200.000,--, für die jedoch für 27.2.1996 die Versteigerung angesetzt ist, Schuldenstand: S 6,000.000,--, keine Sorgepflichten. Weiters sind der Abschreckung vor der neuerlichen Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen dienende Überlegungen anzustellen. Wenn die belangte Behörde die Mindeststrafe von S 5.000,-- festgesetzt hat, ist darin keine Unangemessenheit zu Lasten des Beschuldigten zu erblicken. Die Geldstrafe war daher zu bestätigen. Anders ist dies jedoch bei der Ersatzfreiheitsstrafe: Da § 28 Abs 1 Z 1 AuslBG keine Ersatzarreststrafe vorsieht, wäre diese nach § 16 Abs 1 und 2 VStG nach den Regeln der Strafbemessung festzusetzen gewesen. Es hätte somit die Ersatzarreststrafe bei einem Strafrahmen von maximal 14 Tagen der Verhängung der Mindestgeldstrafe angepaßt werden müssen. Dies würde etwa einem Tag entsprechen. Die fünftägige Ersatzarreststrafe war somit herabzusetzen.
Nach § 65 VStG entfällt wegen der Herabsetzung der Ersatzarreststrafe die Festsetzung eines Kostenbeitrages für das Berufungsverfahren.
Der Berufungsantrag war abzuweisen.
