I.
Gemäß §66 Abs4 AVG iVm §24 VStG wird der Berufung gegen den Beschlagnahmebescheid insoferne Folge gegeben, als die Beschlagnahme des Lieferscheinbuches (letzte Position auf Beschlagnahmeliste vom 28.7.1995) aufgehoben wird.
Im übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen, wobei der Spruch dieses Bescheides mit der Maßgabe bestätigt wird, daß die Wortfolge "und dadurch" durch die Wortfolge "und sind dadurch verdächtig" und das Wort "ausgeübt" durch die Wortfolge "ausgeübt zu haben" ersetzt wird sowie nach der Wortfolge "der erforderlichen Gewerbeberechtigung waren," die Wortfolge ", wodurch der Verdacht einer Verwaltungsübertretung nach §366 Abs1 Z1 iVm §124 Z11 GewO 1994, BGBlNr194/1994, besteht" eingefügt wird.
II.
Gemäß §66 Abs4 AVG iVm §24 VStG wird der Berufung gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Reutte vom 27.9.1995, Zl, soweit dieses den Verfallsausspruch betrifft, insoferne Folge gegeben, als der ausgesprochene Verfall des Lieferscheinbuches (letzte Position der Beschlagnahmeliste vom 28.7.1995) aufgehoben wird.
Im übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.
Der Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses, soweit dieses den Verfall betrifft, wird insoferne berichtigt, als nach der Wortfolge "Gewerbeordnung 1994" die Wortfolge "BGBlNr194/1994" eingefügt wird.
Begründung
Mit dem Bescheid über eine Beschlagnahme der Bezirkshauptmannschaft Reutte vom 23.8.1995, Zl, wurde folgendes ausgesprochen:
"Sie haben am 28.7.1995 um 12.30 Uhr an Frau B S in U Lebensmittel entgeltlich verkauft (1/2 Stange Polnische (Wurst) und 2,90 kg Toastschinken) und dadurch das Handelsgewerbe gemäß §124 Z11 Gewerbeordnung 1994 ausgeübt, obwohl Sie nicht im Besitz der erforderlichen Gewerbeberechtigung waren.
Sie haben dadurch eine Verwaltungsübertretung nach §366 Abs1 Z1 iVm §124 Z11 Gewerbeordnung 1994 begangen.
Zur Sicherung der Strafe des Verfalls werden folgende Gegenstände in Beschlag genommen:
Siehe Beiblatt - Aufstellung des GPK Sölden vom 28.7.1995, GZP.
Diesem Bescheid ist die erwähnte Beschlagnahmeliste vom 28.7.1995 angeschlossen.
Mit Schreiben vom 6.9.1995 erhob der Beschuldigte dagegen Berufung. Dabei führte er aus, die Beschlagnahme der Gegenstände sei rechtswidrig, da er nicht mit der Absicht, einen Ertrag oder Gewinn zu erzielen, die Waren zum Verkauf angeboten habe. Den Verkauf der Wurst und des Toastschinkens habe er nur aus Zeitvertreib durchgeführt. Die anderen mitgeführten Waren seien nicht in seinem Eigentum. Er hätte diese für seine Kinder gekauft. Da diese nicht in seinem Eigentum stehen würden, seien diese an die rechtmäßigen Eigentümer auszufolgen und hätten daher auch nicht beschlagnahmt werden dürfen. Außerdem würde es sich um Waren handeln, die zur Führung des Haushaltes benötigt werden würden und somit gemäß §369 GewO nicht für verfallen erklärt werden dürften und somit auch nicht beschlagnahmt hätten werden dürfen.
Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Reutte vom 27.9.1995, Zl. wurde dem Beschuldigten vorgeworfen, er habe am 28.7.1995 um 12.30 Uhr an Frau B S in U Lebensmittel entgeltlich verkauft (1/2 Stange Polnische (Wurst) und 2,90 kg Toastschinken) und habe dadurch das Handelsgewerbe gemäß §124 Z11 GewO 1994 ausgeübt, obwohl er sich nicht im Besitze der erforderlichen Gewerbeberechtigung befunden habe.
Dem Beschuldigten wurde eine Verwaltungsübertretung nach §366 Abs1 Z1 iVm §124 Z11 GewO 1994 zur Last gelegt.
Über den Beschuldigten wurde eine Geldstrafe in der Höhe von S 500,--, im Uneinbringlichkeitsfalle eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 24 Stunden, verhängt.
Überdies wurde im letzten Absatz des Spruches des Straferkenntnisses folgendes ausgesprochen:
"Gemäß §369 GewO 1994 werden die am 28.7.1995 um 13.50 Uhr vom GPK Sölden beschlagnahmen Gegenstände (47 Stück Dosen mit Gewürzen, Trockengemüse u.ä., 1 Karton Leberaufstrich, 5 Stück Marmelade, 2 Karton Nutella, 2 Stück Sauerkraut, 3 Flaschen Himbeersirup, 4 Stück Großtuben Mayonnaise, Ketchup, Senf, 7 Stück Konserven, wie Gurken, Pfefferoni, Salat, 8 Stück Hemden weiß, 24 Stück Hemden bunt, 4 Flaschen Schnaps, 1 Karton Leibchen, 6 Stück Tischtücher, 1 Karton Socken weiß, 1 Karton Unterwäsche, 12 Stück Haushaltsschürzen, 11 Stück Bettbezüge, 183 Stück Wollknäuel, 2 Stück Jeanshosen blau, 1 Stück Jeanshose rot, 2 Stück Mützen, 4 Stück Leibchen, 1 Stück Lieferscheinbuch) für verfallen erklärt."
Ursprünglich hat der Beschuldigte mit Schreiben vom 10.10.1995 den Spruch des gesamten Straferkenntnisses mittels Berufung angefochten. Dabei führte er an, daß er nochmals ausdrücklich er wähnen wolle, daß die beschlagnahmten Waren nicht ihm gehörten, sondern seinen Kindern. Er würde daher beantragen, die Kinder zu befragen und die dort befindlichen Waren diesen auszufolgen. Außerdem würde es sich um Waren handeln, die diese Personen zur Führung ihres Haushaltes benötigen würden und somit nicht für verfallen erklärt werden dürften.
Seine Kinder hätten ihn zum Einkauf der beschlagnahmten Waren Geldmittel bereitgestellt, die sie nun einfordern würden. Er hätte diese Waren für seine Kinder eigens besorgt und daher nur in seinem Fahrzeug mitgeführt und nicht zum Verkauf angeboten. Es würde für ihn und auch für seine Kinder eine besondere Härte darstellen, wenn wegen dieser geringfügigen Übertretung (wegen einer Wurst) gleich alles weggenommen würde, wo doch der Beschuldigte und seine Frau mit zwei noch minderjährigen Kindern mit der Mindestrente (Existenzminimum) leben und auskommen müßten. Das Schreiben, in dem die betroffenen Personen die Waren zurückfordern würden, hätte er bereits vorgelegt.
Anläßlich der mündlichen Berufungsverhandlung zog der Beschuldigte betreffend des Straferkenntnisses die Berufung insoferne zurück, als lediglich der Verfall der ausgesprochenen Sachen angefochten wird. Der Schuldspruch als solcher und die verhängte Geldstrafe in der Höhe von S 500,-- samt der verhängten Ersatzarreststrafe in der Dauer von 24 Stunden wurde vom Beschuldigten nicht mehr angefochten. Somit war lediglich darüber abzusprechen, ob der Verfall der angeführten Sachen zu Recht erfolgt ist oder nicht.
Bei der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde der Beschuldigte einvernommen und wurde der erstinstanzliche Akt dargetan.
Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens kam die Berufungsbehörde zum rechtlichen Schluß, daß der Berufung des Beschuldigten gegen beide angeführten Bescheide lediglich insoferne Berechtigung zukommt, als dies im Spruch des Berufungserkenntnisses ausgesprochen worden ist.
Der Beschuldigte gab anläßlich seiner Einvernahme an, daß es richtig sei (wie in der Anzeige angeführt), daß er an Frau B S am 28.7.1995 um 12.30 Uhr Lebensmittel verkauft hat. Bei der gelieferten Ware würde es sich um jene Waren handeln, die im Lieferscheinbuch laut Beilage 1 in der Gendarmerieanzeige aufscheinen (unter anderem 1/2 Stange Polnische (Wurst) und 2,90 kg Toastschinken). Als er das Haus der B S (wie in der Anzeige angeführt U) verlassen habe, sei die Gendarmerie vorbeigekommen. Sein Toyota-Kleinbus sei dabei vor dem besagten Haus gestanden. Die Gendarmerie habe vorerst seinen Führerschein und den Zulassungsschein verlangt. Schließlich habe die Gendarmerie bei Frau S nachgefragt, ob er ihr etwas verkauft hätte. Dies sei von Frau S bestätigt worden. Er sei sodann von der Gendarmerie aufgefordert geworden, zum Posten Sölden mitzukommen, wobei er hierauf hinter dem Gendarmeriefahrzeug mit seinem Kleinbus hergefahren sei. Am Posten sei er sodann niederschriftlich einvernommen worden. In der Folge hätte ihm die Gendarmerie mitgeteilt, daß die im Kleinbus mitgeführten Waren beschlagnahmt werden würden. Schließlich seien auch jene Waren beschlagnahmt worden, die sich auf der Beschlagnahmeliste (Liste vom 28.7.1995) finden würden. Dabei sei auch das Lieferscheinbuch beschlagnahmt worden. Der Beschuldigte sei etwa bis zum Jahr 1990 Inhaber einer Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe gewesen. Aufgrund des Umstandes, daß er in die Rente gegangen sei, habe er diese Gewerbeberechtigung zurückgelegt. Damals habe er ein Lebensmittelgeschäft in F geführt.
Weiters gab der Beschuldigte einerseits an, daß sämtliche in der Beschlagnahmeliste angeführten Waren er damals natürlich verkaufen wollte. Allerdings hätte er diese billig verkauft. Teile der ange führten Textilwaren seien noch aus seiner Zeit als Händler vor seiner Rente gestammt. Andererseits führte der Beschuldigte aus, daß es sich bei einzelnen Waren so verhalten würde, daß ihm seine Kinder Geld gegeben hätten mit dem Auftrag, er sollte diese Waren für sie beschaffen. Eine Übergabe dieser Ware an die Kinder sei jedoch bis zum Zeitpunkt der Beschlagnahme nie erfolgt.
Folgende aus der Beschlagnahmeliste angeführten Gegenstände hätte er für seine Haushaltsführung benötigt:
47 Stück Dosen mit Gewürzen, Trockengemüse und ähnlichem, 3 Flaschen Himbeersirup,
4 Stück Großtuben (Mayonnaise, Ketchup, Senf),
7 Stück Konserven (Gurken, Pfefferoni, Salat),
4 Flaschen Schnaps,
6 Stück Tischtücher,
11 Stück Bettbezüge.
Dazu führte der Beschuldigte an, daß er mit seiner Gattin und zwei Kindern im gemeinsamen Haushalt wohne. Momentan habe er nur verwaschene Tischtücher in Verwendung, sodaß er die 6 Stück Tischtücher als Reserve gebraucht habe. Hinsichtlich der 11 Stück Bettbezüge sei es so, daß er, seine Frau und seine Kinder lediglich ältere Bettbezüge daheim in Verwendung hätten. Dabei wären 4 Betten in seinem Haushalt in Verwendung. Von den 11 Stück Bettbezügen seien alle irgendeinmal gekauft worden. Er könne nicht mehr genau angeben, wann dies erfolgt sei. Vier von diesen 11 Bettbezügen wären teurere Bettbezüge. Diesbezüglich sei ihm von seinen nicht mehr in seinem Haushalt lebenden 4 Töchtern Geld für die Anschaffung dieser 4 Bettbezüge gegeben worden. Deshalb hätten diese 4 teureren Bettbezüge auch seinen 4 außerhalb seines Haushaltes lebenden Töchtern übergeben werden müssen. 7 weitere Bettbezüge seien nicht von so teurer Qualität. Diese Bettbezüge seien für den Haushalt des Beschuldigten bestimmt gewesen.
Die 8 Stück Hemden weiß und die 24 Stück Hemden bunt wären für seine 4 Söhne gedacht gewesen. Diesbezüglich habe er von seinen Söhnen Geld bekommen, um diese Hemden anzuschaffen. Dabei berichtigte sich der Beschuldigte insofern, als er angab, 4 Söhne und 3 Töchter zu haben. Wenn er vorhin erwähnt habe, daß 4 der teureren Bettbezüge für seine Töchter bestimmt gewesen seien, so möchte er nun angeben, daß er dabei gemeint habe, daß die Familien seiner zwei außerhalb des Haushalts lebenden Töchter und die Familien seiner zwei außerhalb des Haushalts lebenden Söhne diese bekommen sollten.
Auch der Karton Leibchen sei noch aus seinem alten Geschäft stammend. Ebenfalls der Karton Socken weiß, der Karton Unterwäsche und die 12 Haushaltsschürzen. Eine besondere Verwendung für diese Waren hätte er zwar nicht gehabt, er hätte sie aber für sich und seine Kinder brauchen können.
Auch die Wollknäuel seien noch aus seinem alten Geschäft stammend. Ebenfalls die Jeanshose blau, Jeanshose rot, die zwei Stück Mützen und die vier Stück Leibchen. Hiebei hätte er diese Sachen ebenfalls für seine Kinder brauchen können.
Gemäß §39 Abs1 VStG kann die Behörde dann, wenn der Verdacht einer Verwaltungsübertretung vorliegt, für die der Verfall von Gegenständen als Strafe vorgesehen ist, zur Sicherung des Verfalles die Beschlagnahme dieser Gegenstände anordnen. Somit ist jedenfalls Voraussetzung für die Beschlagnahme, daß der Verdacht einer Verwaltungsübertretung vorliegt, für den der Verfall von Gegenständen als Strafe vorgesehen ist. Dazu regelt §369 GewO 1994, daß die Strafe des Verfalles von Waren, Eintrittskarten einschließlich Anweisungen auf Eintrittskarten für Theater, Konzerte, Veranstaltungen, u.ä., Werkzeugen, Maschinen, Geräten, Ausrüstungen oder Transportmitteln ausgesprochen werden kann, wenn diese Gegenstände unter anderem mit einer Verwaltungsübertretung nach §366 GewO 1994 im Zusammenhang stehen.
Im gegenständlichen Fall wurde der Beschuldigte dabei betreten, als er die näher angeführten Lebensmittel an Frau S B in U verkauft hat. Laut Lieferschein wurde für die 1/2 Stange Polnische (Wurst) ein Preis von S 159,-- und für die 2,90 kg Toastschinken ein Preis S 198,-- in Rechnung gestellt. Somit wurden zweifellos in etwa handelsübliche Preise in Rechnung gestellt. Überdies wurde beim Beschuldigten ein Lieferscheinbuch von der Gendarmerie vorgefunden, welches ebenfalls beschlagnahmt worden ist. Zudem ist dem erstinstanzlichen Akt zu entnehmen, daß die Gendarmerieerhebungen ergeben haben, daß der Beschuldigte auch schon zuvor Geschäftskontakte zu G E und R H, beide im Zillertal, gepflogen hat.
Aufgrund dieser Umstände ist jedenfalls der Verdacht einer Verwaltungsübertretung nach §366 Abs1 Z1 iVm §124 Z11 (Ausübung des Handelsgewerbes) GewO 1994 zum Zeitpunkt der Erlassung des Beschlagnahmebescheides gegeben gewesen. Die Sicherung des Verfalles war schon deshalb geboten, da der Beschuldigte die Waren in seinem Kleinbus mitgeführt hat und ein Weiterverkauf dieser Waren an andere Kunden des Beschuldigten in keiner Weise auszuschließen war, sondern sogar zu befürchten war, daß der Beschuldigte insbesondere in Anbetracht des von ihm sogar verwendeten Lieferscheinbuches die Waren an weitere Kunden verkaufen würde.
Somit war der Beschlagnahmebescheid, so weit er sich nicht auf die Beschlagnahme des Lieferscheinbuches (letzte Position auf der Beschlagnahmeliste vom 28.7.1995) bezog, rechtmäßig. Die Beschlagnahme des Lieferscheinbuches hingegen war nicht rechtmäßig, da §369 GewO 1994 unter den Betracht kommenden Sachen lediglich von "Waren" spricht. Ein Lieferscheinbuch ist jedenfalls keine Ware, sodaß für diesen Gegenstand die Strafe des Verfalles nach §369 GewO 1994 auch nicht angedroht war.
Soweit der Beschuldigte Fremdeigentum bezüglich den beschlagnahmten Waren bzw. die Notwendigkeit dieser Waren zur Führung seines Haushaltes behauptete, wird auf die anschließenden Ausführungen betreffend den Verfallsausspruch verwiesen.
Insoweit der Beschuldigte behauptet, die näher bezeichneten Waren hätte er im Auftrag seiner Kinder gekauft, die ihm Geld für die Anschaffung dieser Waren gegeben hätten, ist jedenfalls anzuführen, daß, selbst wenn es so gewesen wäre, die Kinder in jedem Fall nicht Eigentümer der Waren geworden wären, da, wie der Beschuldigte selbst angab, eine Übergabe dieser Sachen oder Waren jedenfalls nicht erfolgt ist. Mangels einer körperlichen Übergabe dieser Waren können die Kinder des Beschuldigten jedenfalls nicht Eigentümer der Waren geworden sein, sodaß die diesbezügliche Behauptung des Beschuldigten schon aus rechtlichen Erwägungen heraus in keiner Weise relevant ist. Überdies kommt dazu, daß es nicht nachvollziehbar wäre, warum der Beschuldigte eine ganze Reihe von Waren bzw. Sachen in seinem Kleinbus, den er für seine geschäftlichen Aktivitäten benützt, mitführen hätte sollen. Wenn diese Sachen oder Waren tatsächlich für seine Kinder bestimmt gewesen wären, hätte er diese Sachen oder Waren zweifellos den Kindern auch übergeben oder hätte sie jedenfalls nicht im Kleinbus mitgeführt, sondern daheim aufbewahrt. Dazu kommt auch, daß die Verantwortung des Beschuldigten widersprüchlich ist, zumal der Beschuldigte eingangs seiner Einvernahme in der mündlichen Berufungsverhandlung noch behauptet hat, daß er sämtliche in der Beschlagnahmeliste angeführten Waren natürlich verkaufen hätte wollen, wobei er diese allerdings billig verkauft hätte. Wären diese Waren tatsächlich für seine Kinder bestimmt gewesen, so wäre diese Aussage des Beschuldigten in keiner Weise zu erklären.
Somit kommt die Berufungsbehörde in freier Beweiswürdigung zum Beweisergebnis, daß sämtliche in der Beschlagnahmeliste angeführten Gegenstände im Eigentum des Beschuldigten standen.
Soweit geltend gemacht worden ist, einige (siehe dazu die bereits angeführte Verantwortung des Beschuldigten in der Berufungsverhandlung) seiner Waren hätte er zur Führung seines Haushaltes benötigt, ist darauf zu verweisen, daß §369 GewO 1994 im letzten Satz regelt, daß von der Verhängung der Strafe des Verfalles Abstand zu nehmen ist, wenn es sich um Gegenstände handelt, die der Beschuldigte zur Ausübung seines Berufes oder zur Führung seines Haushaltes benötigt. Unter Gegenstände zur "Führung des Haushaltes" sind dabei zweifellos keine "verbrauchbaren" Waren, deren ordnungsgemäße Verwendung im Verbrauch besteht, gemeint. Gemeint sind zweifellos längerlebige Gebrauchs gegenstände, wie z.B. ein Herd oder ein Kühlschrank. Somit fallen die vom Beschuldigten angeführten 47 Stück Dosen mit Gewürzen, Trockengemüse und ähnlichem,
3 Flaschen Himbeersirup, 4 Stück Großtuben (Mayonnaise, Ketchup, Senf),
7 Stück Konserven, Gurken, Pfefferoni, Salat
und 4 Flaschen Schnaps,
jedenfalls nicht unter Gegenstände im Sinne des §369 GewO, die der Beschuldigte zur Führung seines Haushaltes benötigen würde.
Weiters ist darauf zu verweisen, daß unter "Benötigen" im Sinne des §369 GewO 1994 zweifellos eine besondere Dringlichkeit zu verstehen sein wird. Geht man vom Wortstamm des Wortes "Benötigen" aus, so müßte man sagen, ohne die Gegenstände müßte im Haushalt des Beschuldigten eine "Not" entstehen. Zu den 6 Stück Tischtüchern gab der Beschuldigte dazu an, daß er nur verwaschene Tischtücher in Verwendung hätte, sodaß er die 6 Stück Tischtücher als Reserve gebraucht hätte. Von einem "Benötigen" im Sinne des §369 GewO 1994 kann somit nicht gesprochen werden.
Gleiches gilt für die 11 Stück Bettbezüge, zumal der Beschuldigte dabei anführte, daß er 4 Betten in seinem Haushalt in Verwendung hätte, wobei dies lediglich ältere Bettbezüge gewesen wären. Somit standen jedenfalls, wenn auch ältere, zur Verfügung, sodaß auch diesbezüglich nicht von einem "Benötigen" gesprochen werden kann.
Hinsichtlich des Kartons Leibchen, des Kartons Socken weiß, des Kartons Unterwäsche und die 12 Haushaltsschürzen gab der Beschuldigte an, daß er keine besondere Verwendung für diese Waren gehabt hätte, er sie aber für sich und seine Kinder brauchen hätte können. Gleiches würde für die Wollknäuel, für die Jeanshosen blau, Jeanshose rot, die zwei Stück Mützen und die 4 Stück Leibchen gelten.
Von einem "Benötigen" kann diesfalls schon deshalb nicht gesprochen werden, als schon der Beschuldigte angab, hiefür keine besondere Verwendung gehabt zu haben.
Somit erwies sich der Ausspruch des Verfalles betreffend den im Verfallsausspruch angeführten Waren mit Ausnahme des Lieferscheinbuches (letzte Position auf der Beschlagnahmeliste vom 28.7.1995) als rechtmäßig. Wie bereits angeführt, fällt das Lieferscheinbuch nicht unter den Begriff der nach §369 GewO 1994 in Frage kommenden "Waren".
Schließlich sei noch erwähnt, daß auch nicht die Rede davon sein kann, daß der Beschuldigte, obwohl er dies gar nicht behauptet hat, die Waren zur Ausübung seines Berufes im Sinne des §369 GewO 1994 benötigt hätte, zumal unter "sein Beruf" im Sinne dieser Bestimmung ein Beruf verstanden werden muß, dessen Ausübung nicht rechtswidrig sein darf. Die Ausübung des Handelsgewerbes erfolgte im gegenständlichen Fall jedenfalls rechtswidrig, sodaß diese Ausnahmebestimmung schon aufgrund dieses Umstandes jedenfalls nicht zum Tragen kommt.
Dem Strafvermerk des Beschuldigten ist, wie der Beschuldigte auch bestätigt hat, zu entnehmen, daß der Beschuldigte bereits im Jahr 1992 und im Jahr 1994 wegen einer Verwaltungsübertretung nach §366 Abs1 Z1 GewO für schuldig erkannt worden ist. Somit liegt ein erheblicher Erschwerungsgrund vor und war der Verfall auch unter Berücksichtigung der vom Beschuldigten erwähnten unterdurchschnittlichen Einkommensverhältnisse - Mindestrentner, monatliches Einkommen samt Kinderbeihilfe ca. S 12.000,--, sorgepflichtig für 2 noch minderjährige Kinder, weder Vermögen noch Schulden - auszusprechen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Die Erstbehörde wird lediglich das Lieferscheinbuch dem Beschuldigten auszuhändigen haben.
