Gemäß §66 Abs4 AVG iVm §24 VStG wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.
Gemäß §64 Abs1 und 2 VStG hat der Berufungswerber einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Strafe, das sind S 2.600,--, zu bezahlen.
Dem Beschuldigten wird eine Verwaltungsübertretung nach §99 Abs1 litb StVO iVm §5 Abs2 StVO zur Last gelegt.
Begründung
Mit dem erstinstanzlichen mündlich verkündeten Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck vom 27.7.1995 wurde dem Beschuldigten eine Übertretung nach §5 Abs2 StVO zur Last gelegt und wurde über ihn gemäß §99 Abs1 litb StVO eine Geldstrafe in der Höhe von S 13.000,--, im Uneinbringlichkeitsfalle 13 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, verhängt.
Das diesbezügliche Protokoll betreffend das mündlich verkündete
Straferkenntnis verweist dabei auf die Angaben in der Anzeige vom 4.7.1995.
Gegen dieses Straferkenntnis wurde fristgerecht berufen. In dieser Berufung wurde ausgeführt, daß der Beschuldigte seit Jahren unter chronischer Bronchitis leiden würde und aus diesem Grund nicht in der Lage sei, für eine ordnungsgemäße Alkomatmessung das notwendige Blasvolumen zu bewerkstelligen.
Unrichtig sei auch, daß der Beschuldigte im Anschluß an die Fehlversuche jegliche weiteren Messungen verweigert habe, sondern habe der Beschuldigte ausdrücklich darauf hingewiesen, daß er gerne bereit sei, sein Blut vom zuständigen Arzt auf Alkoholgehalt hin untersuchen zu lassen.
Bei der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurden der Beschuldigte sowie die Zeugen Insp. A S und Gr.Insp. M H einvernommen. Überdies wurde der erstinstanzliche Akt dargetan und das medizinische Sachverständigengutachten der Landessanitätsabteilung zur Zahl Vc- vom 28.11.1995 verlesen.
Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht insbesondere nachstehend angeführter Sachverhalt als erwiesen fest:
Aus der bezughabenden Gendarmerieanzeige vom 4.7.1995 zu GZ P 1120/95-St ergibt sich, daß G G am 3.7.1995 um ca. 00.07 Uhr das Kraftfahrzeug der Marke Toyota HI LUX mit dem Kennzeichen auf der Götzner Landesstraße L 12 auf Höhe des Hauses Innsbrucker Straße Nr. 40 im Ortsgebiet von Axams in Richtung Götzens gelenkt hat und dabei von Insp. S des Gendarmeriepostens A am angegebenen Ort einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle unterzogen worden ist.
Da beim Beschuldigten Alkoholisierungssymptome, insbesondere ein deutlicher Geruch nach Alkohol, festgestellt wurde, wurde er von Insp. S aufgefordert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen.
Dabei erzielte der Beschuldigte am Gendarmerieposten A unter Verwendung des Atemalkoholmeßgerätes der Bauart "M52052/A15" Hersteller Siemens AG, Fabrikationsnummer W 11-780, zuletzt am 23.6.1994 geeicht mit einer Nacheichfrist bis 31.12.1996 (vorgelegter Eichschein) folgendes Ergebnis:
Uhrzeit: 00.25
Blas Vol.: 1,2 L
Blas Zeit: 1 S
Fehlversuch
Blaszeit zu kurz
1. Messung:
Uhrzeit: 00.26
Blas Vol.: 3,0 L
Blas Zeit: 7 S
Gemessene AAK:
0,57 mg/l
2. Messung:
Uhrzeit: 00.27
Blas Vol.: 3,6 L
Blas Zeit: 8 S
Gemessene AAK:
0,63 mg/l
Probendifferenz
Messung(en)
nicht verwertbar.
Eine zweite Testserie brachte laut Alkomatausdruck folgendes Ergebnis:
1. Messung:
Uhrzeit: 00.33
Blas Vol.: 3,3 L
Blas Zeit: 6 S
Gemessene AAK:
0,62 mg/l
Uhrzeit: 00.34
Blas Vol.: 1,4 L
Blas Zeit: 5 S
Fehlversuch
Blasvolumen zu klein
Uhrzeit: 00.35
Blas Vol.: 1,6 L
Blas Zeit: 3 S
Fehlversuch
Atmung unkorrekt
Schließlich scheint auf der Beilage zur Anzeige vom 4.7.1995 betreffend den Alkomattest ein weiterer Versuch um 00.38 Uhr mit einem Blasvolumen von 3,2 L und einer Blaszeit von 5 S und einer gemessenen Atemalkoholkonzentration von 0,0 mg/l auf. Dieser Versuch stammt jedoch laut Aussage Insp. A S von Gr.Insp. H und hatte lediglich den Zweck, den Alkomat abzustellen, da ansonsten das Gerät nicht aufgehört hätte, Spülungen durchzuführen.
Somit hat der Beschuldigte insgesamt 6 Blasversuche durchgeführt.
Laut Anzeige wurden in der Folge vom Beschuldigten jegliche weiteren Messungen verweigert und verlangte er von den beiden Beamten S und H, sie mögen ihn zu einem Arzt bringen, um dort eine Blutabnahme vornehmen zu lassen.
Laut Anzeige klärten die Beamten den Beschuldigten über den Umstand auf, daß sie dazu nicht verpflichtet seien, versuchten jedoch im Sinne des "Bürgerservices" einen diensthabenden Arzt zu erreichen, was jedoch mißlang.
Auch der Beschuldigte bestätigte anläßlich seiner Einvernahme vom 15.11.1995, daß er am 3.7.1995 um ca. 00.07 Uhr auf der beschriebenen Strecke unterwegs war und von Gendarmen angehalten worden ist. Auch sei er aufgefordert worden, zum Posten mitzukommen, um einen Alkotest durchzuführen. Die Gendarmen wiesen sodann den Beschuldigten nach seiner eigenen Aussage an, wie er den Alkomaten zu bedienen hätte. Vorerst habe er dreimal geblasen. Danach hätten die Gendarmen zu ihm gesagt, er würde nicht richtig blasen. Er hätte hierauf jedoch gesagt, er würde immer so blasen. Sodann hätten die Gendarmen gesagt, er solle weiterblasen.
Er hätte noch zwei weitere Versuche unternommen. Die Beamten hätten zu ihm jedoch gesagt, das Testergebnis sei immer noch ungültig, das gehe nicht. Daraufhin hätte er zu den Gendarmeriebeamten gesagt, es hätte keinen Sinn mehr, er wolle sich Blut abnehmen lassen. Die Gendarmen hätten sodann gesagt, das sei nicht so einfach, das sei teuer, das gehe nicht. Hierauf hätte er jedoch mitgeteilt, er würde das schon selber zahlen. Daraufhin hätten die Gendarmeriebeamten geäußert, sie würden schauen. Hierauf sei ihm gesagt worden, die Gendarmen hätten insgesamt versucht, 5 Ärzte anzurufen. Diese Anrufe seien jedoch ergebnislos verlaufen. Hierauf hätten sie den Beschuldigten gefragt, ob dieser jetzt weiterblasen wolle oder nicht. Hierauf habe der Beschuldigte jedoch neuerlich gesagt, daß es keinen Sinn habe.
Damals habe er sich gesundheitlich nicht so gut gefühlt. Er sei des öfteren atemmäßig behindert gewesen. Er habe sich aber nicht so behindert gefüllt. Er leide an Bronchitis und fehle ihm die Luft, wenn er sich aufrege. Er habe immer Medikamente mit, wobei er anläßlich der Verhandlung einen Spray nämlich Perdoal-Dosier-Aerosol vorwies. Dazu sagte der Beschuldigte, er würde diesen nicht täglich brauchen.
Er habe damals nichts von seinen Atembeschwerden gegenüber der Gendarmerie gesagt, er habe nämlich Angst gehabt, die Gendarmen würden ihn deshalb auslachen. Nach den Telefonaten mit den Ärzten, sei er definitiv noch einmal aufgefordert worden, weitere Tests durchzuführen. Dabei sei es richtig, daß er keine weiteren Tests durchführen wollte und daß er sich Blut abnehmen lassen wollte.
Somit weicht die Aussage des Beschuldigten in entscheidungswesentlicher Sicht genaugenommen nur dahingehend von den objektiven Beweisergebnissen ab, als dieser davon spricht, daß er nach der ersten Testserie lediglich noch 2 Versuche unternommen habe. Die zweite Testserie nach Vorliegen des Ergebnisses "Probendifferenz Messungen nicht verwertbar" führte jedoch zu drei weiteren Versuchen des Beschuldigten. Die dabei erzielten Fehlversuche um 00.34 Uhr und 00.35 Uhr scheinen jedoch in der Beilage zur Anzeige vom 4.7.1995 nicht auf sondern lediglich in der vom Beschuldigtenvertreter vorgelegten Urkunde betreffend den Alkomattest. Dabei handelt es sich offensichtlich um eine Ablichtung aus dem bei der Bezirkshauptmannschaft Innsbruck zur FSE-geführten Führerscheinentzugsakt. Dieser Akt wurde von der Berufungsbehörde eingesehen und finden sich in diesem Akt hinsichtlich der zweiten Testserie die erwähnten zwei Fehlversuche.
Der Umstand, daß auf diesem Originalmeßstreifen der in der Beilage zur Anzeige im hier verfahrensgegenständlichen Akt aufscheinende Versuch um 00.33 Uhr mit einer gemessenen Atemalkoholkonzentration von 0,62 mg/l nicht aufscheint ist folgendermaßen zu erklären:
Das Alkomatmeßgerät ist laut Gerätebeschreibung und der Aussage des Zeugen Insp. S und des Gr.Insp. H so beschaffen, daß auf dem Meßprotokoll Fehlversuche immer zuerst ausgedruckt werden, mögen sie auch erst nach einem gültigen Versuch unternommen worden sein.
Dementsprechend scheinen auf dem im Führerscheinentzugsakt erliegenden Meßprotokoll (Original) die Fehlversuche um 00.34 Uhr und 00.35 Uhr auf, nicht jedoch der bereits früher vorgenommene gültige Versuch um 00.33 Uhr mit einer gemessenen Atemalkoholkonzentration von 0,62 mg/l. Dieser Umstand ist wieder damit zu erklären, daß laut Aussage des Insp. S hinsichtlich der zweiten Testserie insgesamt nur mehr ein zweiter Ausdruck des Alkomatergebnisses vorliegt. Da der Alkomat aufgrund der beschränkten Speicherkapazität bei einem Zweitausdruck lediglich gültige Ergebnisse ausdruckt, nicht jedoch die ungültigen Versuche, schien auf der Ablichtung (Zweitausdruck), wie der Anzeige beigelegt, lediglich der gültige Versuch um 00.33 Uhr auf. Dazu gab der weiters einvernommene Zeuge Gr.Insp. H an, er könne es sich lediglich so vorstellen, daß im Zuge der "Auseinandersetzung" mit dem Beschuldigten der Originalbeleg hinsichtlich der zweiten Testserie teilweise abgerissen worden ist. Dieser Eindruck ergibt sich auch, wenn man sich den Originalmeßstreifen hinsichtlich der zweiten Testserie im Führerscheinentzugsakt besieht. Dieser Zettel weist am unteren Rand eine unregelmäßige Zahnung auf und bestätigt sich die Vermutung, daß ein Teil des Zettels abgerissen worden ist. Auf diesem Teil wäre insbesondere der Versuch um 00.33 Uhr mit einer gemessenen Atemalkoholkonzentration von 0,62 mg/l aufgeschienen. Durch diesen Vorfall, daß nämlich der Originalbeleg hinsichtlich der zweiten Testserie schon bei der Anzeigenerstattung nicht mehr auflag, kam es auch dazu, daß in der Anzeige die Rede davon ist, daß der Beschuldigte nach der ersten Testserie lediglich zwei weitere Versuche, nämlich Fehlversuche, unternommen habe. Dies aufgrund des Umstandes, daß der Anzeigenerstatter diese zwei Fehlversuche auf dem noch vorhandenen Teil des Originalbeleges hinsichtlich der zweiten Testserie ablas.
Somit erzielte der Beschuldigte um 00.25 Uhr einen Fehlversuch wegen zu kurzer Blaszeit und bei der zweiten Testserie um 00.34 Uhr einen weiteren Fehlversuch wegen eines zu geringen Blasvolumens und um 00.35 Uhr einen Fehlversuch wegen unkorrekter Atmung. Zur Erzielung eines gültigen Versuches ist nach der Bedienungsanleitung notwendig, daß der Alkomat über eine Zeit von 3 Sekunden mit mindestens einem Blasvolumen von 1,5 l beatmet wird. Das Ergebnis "Atmung unkorrekt" scheint insbesondere auf, wenn gegen Ende der Probenabgabe der Atemstrom plötzlich erhöht wird oder vor dem Test hyperventiliert wird.
Damit belegen diese angeführten Fehlversuche eindeutig, daß sich der Beschuldigte dabei geweigert hat, insbesondere wegen einer zu kurzen Blaszeit, eines zu geringen Blasvolumens und einer unkorrekter Atmung, seinen Atemluft auf Alkoholgehalt überprüfen zu lassen.
Hinsichtlich der Messung um 00.26 Uhr mit einer Atemalkoholkonzentration von 0,57 mg/l und dem Ergebnis um 00.27 Uhr mit einer Atemalkoholkonzentration von 0,63 mg/l ist darauf zu verweisen, daß diese beiden Versuche aufgrund von einer Probendifferenz von mehr als 10 % nicht verwertbar waren.
Deshalb war auch die Gendarmerie berechtigt, den Beschuldigten zu weiteren Versuchen anzuhalten.
Diesbezüglich ist auch darauf zu verweisen, daß der Umstand, daß der Beschuldigte um 00.33 Uhr sodann eine gemessene Atemalkoholkonzentration von 0,62 mg/l erzielte und dieser Wert von den Werten von 00.26 Uhr und 00.27 Uhr nicht mehr als 10 % abweichen nicht dazu führt, daß allenfalls davon gesprochen werden könnte, man hätte den Beschuldigten vorwerfen müssen, er hätte das Kraftfahrzeug in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt. Durch die angezeigte und auch rechnerisch nachvollziehbare Probendifferenz der Werte um 00.26 Uhr und 00.27 Uhr von mehr als 10 % ist erwiesen, daß diese beiden Werte fehlerhaft sind und in keiner Weise verwertbar, auch nicht im Zusammenhang mit dem Meßversuch um 00.33 Uhr, sind.
Soweit sich der Beschuldigte damit verantwortet, er wäre damals aufgrund gesundheitlicher Probleme nicht in der Lage gewesen eine ordnungsgemäße Beatmung des Alkomaten durchzuführen, ist einerseits darauf zu verweisen, daß dieser selbst angab, nichts davon den beiden Gendarmeriebeamten gegenüber erwähnt zu haben. Die beiden Gendarmeriebeamten wiederum gaben in ihrer Zeugeneinvernahme an, daß sie beim Beschuldigten bei der Amtshandlung keine Atembehinderung festgestellt hätten.
Schließlich ergibt sich auch aus dem verlesenen Gutachten, der Sanitätsabteilung vom 28.11.1995 keinerlei Hinweis dafür, daß der Beschuldigte aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage gewesen wäre, den Alkomattest durchzuführen.
Dieses Gutachten führt in der "zusammenfassenden Beurteilung" folgendes aus:
"Laut Alkomatausdrucken war es dem Beschuldigten zumindest um 00.26 Uhr und 00.27 Uhr des 3.7.1995 möglich ein ausreichendes Blasvolumen zu erzielen.
Auch unter Berücksichtigung des obgenannten ärztlichen Attestes muß deshalb davon ausgegangen werden, daß es dem Beschuldigten möglich war aus medizinischer Sicht eine ordnungsmäßige Beatmung des Alkomaten durchzuführen."
Dieses Gutachten ist schlüssig und nachvollziehbar. Hinzu kommt, daß der Beschuldigte auch um 00.33 Uhr in der Lage war, mit einem Blasvolumen von 3,3 l und einer Blaszeit von 6 Sekunden ein gültiges Ergebnis zustandezubringen.
Insgesamt gesehen ergibt sich daher, wie schon gesagt, keinerlei Hinweis dafür, daß der Beschuldigte aus medizinischer Sicht nicht in der Lage gewesen wäre, den Alkomattest durchzuführen.
Einer vom Beschuldigtenvertreter beantragten Erörterung des Gutachtens bedurfte es nach hieramtlicher Aufforderung nicht.
Begründet wurde diese beantragte Erörterung des Gutachtens damit, daß der Gutachter nicht dazu Stellung genommen habe, in welcher Form sich die Atemwegserkrankungen des Beschuldigten äußern würden und ob prinzipiell eine Einschränkung des Blasvolumens durch die Atemwegserkrankung gegeben sein könne. Der Gutachter habe lediglich festgestellt, daß es dem Beschuldigte um 00.26 Uhr bzw.00.29 Uhr möglich gewesen war, ein ausreichendes Blasvolumen zu erzielen, wobei er jedoch nicht dazu Stellung genommen habe, ob allenfalls aus gesundheitlichen Gründen der Beschuldigte in den vorherigen Versuchen das Blasvolumen nicht erzielt hat.
Wie gesagt, spricht der Gutachter schlüssig und nachvollziehbar davon, daß es dem Beschuldigten möglich war aus medizinischer Sicht eine ordnungsgemäße Beatmung des Alkomaten durchzuführen. Eine weitere Gutachtenserörterung bedurfte es daher nicht.
Unabhängig davon ergab sich, wie schon angeführt, auch aus der Aussage der unter Wahrheitspflicht stehenden Gendarmeriebeamten nicht der geringste Hinweis für das Vorliegen einer relevanten Atemwegserkrankung. Es besteht kein Grund, an der Richtigkeit der diesbezüglichen Aussagen zu zweifeln.
Auch aufgrund der schon angeführten gültigen Eichung des Alkomaten zur Tatzeit ergibt sich keinerlei Hinweis dafür, daß allenfalls der verwendete Alkomat dafür verantwortlich gewesen wäre, daß der Beschuldigte kein gültiges Meßergebnis zustandegebracht hat.
In diesem Zusammenhang ist auch darauf zu verweisen, daß der Beweisantrag auf Bestellung eines "tauglichen" Sachverständigen zur Frage, ob der Meßstreifen wirklich so abgedruckt wird, wie es der Gendarmeriebeamte S beschrieben hat, entbehrlich war, da sich die Wirkungsweise des Alkomaten eindeutig aus der Bedienungsanleitung sowie Gerätebeschreibung ergibt.
Der Umstand, daß die Gendarmeriebeamten dem nicht relevanten Ersuchen nach einer Blutabnahme insoferne nachgekommen sind, als sie versucht haben, telefonisch Ärzte hiezu zu erreichen, ist nicht entscheidungswesentlich. Der Beschuldigte gab diesbezüglich selbst an, daß er nach dem Vorliegen der Meßergebnisse davon gesprochen hat, daß es keinen Sinn mehr habe. Damit war der Tatbestand des §99 Abs1 litb StVO gegeben und waren die Versuche der Gendarmerie, einen Arzt telefonisch zu erreichen, tatsächlich als eine Art - wenn auch unnötiges - "Bürgerservice" zu verstehen.
Zur Strafbemessung ist anzuführen, daß die einschlägige Strafbestimmung Geldstrafen in der Höhe von S 8.000,-- bis zu S 50.000,-- vorsieht. Aus dieser Sicht ist die über den Beschuldigten verhängte Strafe nicht als überhöht zu betrachten. Erschwerend war, daß sich im Strafvormerk des Beschuldigten eine Übertretung nach §5 Abs1 StVO aus dem Jahre 1992 findet.
Hinsichtlich dem Verschuldensgrad wird von zumindest bedingtem Vorsatz ausgegangen. Der Beschuldigte hielt es zweifellos ernstlich für möglich, daß er mit seinem Verhalten den Tatbestand der ihm nunmehr zur Last gelegten Verwaltungsübertretung erfüllen würde. Damit hat er sich auch abgefunden.
Die verhängte Strafe ist auch mit den vom Beschuldigten erwähnten Einkommens- und Vermögensverhältnissen in Einklang zu bringen:
Monatliches Nettoeinkommen ca. S 16.000,--, sorgepflichtig für 2 Kinder, keine Schulden.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
