Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch das Mitglied Mag Pfeifer über die Berufung der Frau Wanda S vom 25.7.1995 gegen Spruchpunkt 2 des Straferkenntnisses des Magistrates der Stadt Wien vom 29.6.1995, Zl MA 4/7-81815/5/0, wegen Übertretung des § 19 Abs 1 iVm §§ 14 Abs 2 und 17 Abs 3 des Vergnügungssteuergesetzes 1987 und § 9 Abs 1 VStG, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 2.2.1996, entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung insoweit Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe von S 5.000,-- auf S 2.500,-- und demgemäß die Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Tagen auf 3 Tage herabgesetzt wird. Im übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die Tatumschreibung wie folgt zu lauten hat:
"Sie haben es als Geschäftsführerin und sohin als zur Vertretung nach
außen Berufene der S-GesmbH, die hinsichtlich des nachfolgend bezeichneten Apparates Inhaberin des für das Halten benützten Raumes,
Eigentümerin und Aufstellerin war, zu verantworten, daß die Vergnügungssteuer für den im Betrieb in Wien, P-gasse, im November und Dezember 1994 gehaltenen Unterhaltungsspielapparat "New Darts" im
Betrag von S 6.000,-- für die Monate November und Dezember 1994 bis zum für den genannten Steuerzeitraum letztmöglichen Fälligkeitstermin, das ist der 30.11.1994, nicht entrichtet wurde."
Entsprechend der verhängten Geldstrafe reduziert sich der Beitrag zu den Kosten des erstinstanzlichen Strafverfahrens auf S 250,--, ds 10 % der verhängten Geldstrafe.
Gemäß § 65 VStG hat die Berufungswerberin keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Begründung:
Das angefochtene Straferkenntnis enthält folgenden Spruch:
"Sie haben es als Geschäftsführerin der S-GesmbH, die hinsichtlich des nachfolgend bezeichneten Apparates Inhaberin des für das Halten benützten Raumes, Eigentümerin und Aufstellerin war, bis zum 16. Dezember 1994 unterlassen, die Vergnügungssteuer für die Monate November 1994 und Dezember 1994 für den im Betrieb in Wien, P-gasse, gehaltenen Unterhaltungsspielapparat "New Darts" im Betrag von S 6.000,-- einzubekennen und zu entrichten.
Sie haben dadurch die Vergnügungssteuer in Wien in der Zeit vom 1. Dezember 1994 bis 16. Dezember 1994 mit dem Betrag von S 6.000,-- verkürzt und eine Verwaltungsübertretung begangen.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 19 Abs 1 in Verbindung mit §§ 14 Abs 2 und 17 Abs 3 des Vergnügungssteuergesetzes 1987 und § 9 Abs 1 VStG.
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie gemäß § 19 Abs 1 VGSG 1987 folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von S 5.000,--, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 6 Tagen."
Weiters wurden der Berufungswerberin Verfahrenskosten auferlegt. In der dagegen erhobenen Berufung brachte die Berufungswerberin vor, die festgestellten Unterhaltungsspielapparate "Jokers Wild" und "New Darts" seien nie betriebsbereit aufstellt gewesen, da sie mit der Inbetriebnahme bis zur Konzessionserteilung gewartet habe. Aus dem vorgelegten erstinstanzlichen Verwaltungsakt ist ersichtlich,
daß anläßlich der am 16.11.1994 von einem Organ des Marktamtes Wien durchgeführten Kontrolle im Betrieb der S-GmbH in der P-gasse festgestellt wurde, daß ein Münzspielapparat der Marke "Jokers Wild" und ein Unterhaltungsspielapparat der Marke "New Darts" ans Stromnetz
angeschlossen und betriebsbereit aufgestellt waren. Bei dieser Kontrolle war Frau K Marianne anwesend.
Mit Schreiben vom 24.11.1994 erging an die gegenständliche Gesellschaft die Aufforderung, die im Rahmen der Kontrolle durch das Marktamt festgestellten Apparate binnen zwei Wochen zur Vergnügungssteuer anzumelden.
Dieser Aufforderung wurde nicht entsprochen und mit Bescheid vom 14.12.1994, Zl MA 4/7 - S 82/94, die Abgabe für die genannten Spielapparate festgesetzt.
Gegen diesen Bescheid hat die Berufungswerberin kein Rechtsmittel erhoben.
Von der Revisionsabteilung des Magistrates der Stadt Wien wurde am 30.12.1994 erhoben, daß die gegenständlichen Apparate im Lokal zu diesem Zeitpunkt nicht mehr betriebsbereit aufgestellt waren. Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien führte am 2.2.1996 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, in der die Berufungswerberin
vorbrachte, daß es richtig sei, daß zum Zeitpunkt der Kontrolle durch
das Organ des Marktamtes am 16.11.1994 die gegenständlichen Vergnügungssteuerapparate im Betrieb der S-GesmbH in der P-gasse gestanden seien. Diese Apparate wären jedoch nicht betriebsbereit aufgestellt gewesen, unter betriebsbereit verstehe sie, daß sie ans Stromnetz angeschlossen seien und von Gästen bespielt werden könnten.
Der Anwalt habe ihr angeraten, vorerst die Apparate zu kaufen und erst danach um die Konzession für das Aufstellen dieser Apparate anzusuchen. Das Konzessionsansuchen sei von ihrer Anwältin an die Behörde gesandt worden. Die Apparate habe sie bereits im Juli 1994 käuflich erworben und seien sie in diesem Zeitraum im Betrieb aufgestellt worden. Der Anwalt habe gemeint, daß die Bewilligung für die Konzession lediglich Wochen in Anspruch nehmen würde, jedoch hätten sie Monate auf die Erteilung derselben gewartet. Bei der Kontrolle, welche vom Organ des Marktamtes durchgeführt wurde, sei sie nicht anwesend gewesen.
Über Vorhalt des Berichtes vom 16.11.1994, wonach hinsichtlich des "New Darts" eine nicht mehr gültige Plakette angebracht gewesen sei und diese Information das Organ von der Berufungswerberin erhalten habe, gab sie an, sie sei am nächsten Tag bei Herrn W gewesen und habe sie ihm vermutlich diese Mitteilung gemacht. Sie habe nicht daran gedacht, ein Schild auf den jeweiligen Apparaten anzubringen, wonach diese Apparate außer Betrieb seien. Erst nachdem die Kontrolle
durch das Marktamt durchgeführt wurde, habe sie solche Hinweisschilder angebracht.
Die Konzession habe sie im Oktober 1995 erhalten. Das Dartspielgerät habe sie vor zwei Monaten angemeldet, der Geldspielautomat sei noch nicht angemeldet. Gegen den Abgabebemessungsbescheid habe sie nicht berufen, weil die Frist zum Zeitpunkt der Vorsprache bei der Behörde schon abgelaufen gewesen sei.
Im Gastraum seien 10 Sitzplätze und vier Sitzmöglichkeiten an der Bar. Das Dartgerät sei vom Eingang aus gesehen links aufgestellt und der Geldspielautomat rechts bei der Schank. Es gebe noch ein Gästezimmer und eine Küche. Abstellraum sei keiner vorhanden. Zum Zeitpunkt der Kontrolle sei sie nicht im Lokal gewesen, um die Apparate in Betrieb nehmen zu können, hätte man sie an das Stromnetz anschließen müssen. Weitere Installationen seien nicht erforderlich gewesen. Wenn sie gefragt werde, wieso sie wissen könne, daß die Geräte nicht angesteckt waren, obwohl sie bei der Kontrolle nicht anwesend gewesen war, gebe sie an, daß ihr Mann anwesend gewesen sei und sie mit ihm darüber gesprochen habe. Er wisse, daß vor der Konzessionserteilung nicht gespielt werden dürfe. Ihr Gatte sei im Kaffeehaus angestellt.
Die Berufungswerberin gab zu ihren persönlichen Verhältnissen befragt
an, daß sie sich zur Zeit in Karenzurlaub befinde, ein monatliches Nettoeinkommen von S 4.500,-- beziehe, sorgepflichtig für drei Kinder
sei und einen Anteil von 25 % am Stammkapital der S-GesmbH besitze. Ihr Mann bekomme einen Gewinnanteil, das seien derzeit monatlich ungefähr S 5.000,--.
In der Verhandlung wurde weiters Herr Andreas W als Zeuge einvernommen, der seinerzeit die Kontrolle für das Marktamt durchführte. Er gab an, er könne sich an die Kontrolle vom 16.11.1994
im Kaffeehaus der S-GmbH noch erinnern. Bei dieser Kontrolle sei im Kaffeehaus Frau K Marianne anwesend gewesen, sonstige zum Betrieb gehörige Personen seien hiebei nicht anwesend gewesen. Anläßlich dieser Kontrolle habe er festgestellt, daß ein Münzspielapparat der Marke "Jokers Wild" und ein Unterhaltungsspielapparat der Marke "New Darts" betriebsbereit aufgestellt gewesen seien. Betriebsbereit aufgestellt heiße, daß sie ans Stromnetz angeschlossen gewesen seien und zum Bespielen durch die Gäste bereitgehalten worden seien. Aufgrund seiner damals mitgeführten Unterlagen sei ihm bekannt gewesen, daß hinsichtlich dieser Apparate ein Ansuchen auf Konzessionserteilung der Fa C-GesmbH vorgelegen sei. Zu diesem Zeitpunkt sei auch eine bestehende Berechtigung für das Aufstellen hinsichtlich eines Münzspielapparates und eines Unterhaltungsspielapparates vorgelegen, und zwar lautend auf die A-GesmbH iL. In Hinblick auf diese sich für ihn ergebenden Ungereimtheiten habe er bei der Geschäftsführung der S-GmbH um Aufklärung gebeten und seien die Berufungswerberin und ihr Gatte bei ihm im Amt erschienen. Die bei der Kontrolle anwesende Person, Marianne K, habe ihm diesbezüglich keine Aufklärung bieten können.
Da
für ihn offensichtlich gewesen sei, daß diese Geräte spielbereit gehalten worden seien, habe er die anwesende Frau K nicht danach gefragt, ob diese Geräte tatsächlich bespielt würden. Er habe definitiv gesehen, daß die Apparate eingeschalten gewesen seien, und zwar hätten die Lämpchen geleuchtet. Frau K habe sehr wenig mit ihm gesprochen, er nehme nicht an, daß sie gesagt habe, daß die Geräte nicht bespielt würden. Die Anzeige sei am 18.11.1994 verfaßt worden, die Wahrnehmungen vor Ort halte er in Form von Notizen fest, zB ob die Geräte angeschlossen und ob sie eingeschaltet waren, da dies wesentliche Faktoren bei der Anzeige seien. Anläßlich der Vorsprache der Berufungswerberin und ihres Mannes wurde ihm mitgeteilt, daß die S-GesmbH aus der Umbenennung der C-GesmbH hervorgegangen sei, und daß
die festgestellten Apparate der S-GesmbH gehören würden, und daß es die A-GesmbH nicht mehr gebe. Ob über die Betriebsbereitschaft gesprochen wurde, wisse er nicht mehr. Den Inhalt der Gespräche halte
er in der Anzeige nicht fest, sondern nur den von ihm wahrgenommenen Sachverhalt.
Bei der gegenständlichen Überprüfung sei Herr S, der ihm bekannt sei,
nicht anwesend gewesen, sondern nur Frau K, ansonsten hätte er mit Herrn S und nicht mit Frau K gesprochen.
Weiters wurde Frau Marianne K zeugenschaftlich einvernommen, welche angab, sie sei mit der Berufungswerberin verwandt, und zwar sei ihr Mann der Cousin der Berufungswerberin.
Sie sei seit Juni 1995 bei der Berufungswerberin als Aushilfe tätig. Zuvor hätte sie dieses Lokal in der P-gasse nur als Gast aufgesucht. Sie könne sich nicht mehr daran erinnern, daß am 16.11.1994 eine Kontrolle durch das Marktamt erfolgt sei, und ein Organ der Behörde sich hinsichtlich der dort befindlichen Unterhaltungsspielapparate erkundigt habe.
Wie lange im Lokal ein Münzspielapparat oder ein Dartgerät aufgestellt gewesen seien, wisse sie nicht. Die Geräte seien immer gekennzeichnet gewesen mit "Außer Betrieb". Sie habe auf den Geräten nicht gespielt.
Den anwesenden Zeugen habe sie gekannt, sie habe ihn einmal im Lokal gesehen. Er habe in der Küche nachgesehen, und habe sie im Sommer vorigen Jahres wegen Kakerlaken mit ihm gesprochen. Im November 1994 habe sie dort nicht gearbeitet, sie sei nicht jeden Tag dort gewesen.
Sie habe im November 1994 auch sonst nirgends gearbeitet und habe ihr
die Berufungswerberin finanziell ausgeholfen. Im Lokal habe sie nicht
gearbeitet, sondern habe sie auf die Kinder aufgepaßt oder in der Wohnung geholfen.
Unbestritten blieb, daß die Berufungswerberin im Tatzeitraum handelsrechtliche Geschäftsführerin der S-GmbH war und sie somit gemäß § 9 Abs 1 VStG als zur Vertretung nach außen Berufene für die Einhaltung der die GmbH betreffenden gesetzlichen Bestimmungen verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich war.
Weiters ist unstrittig, daß weder eine Anmeldung noch eine Abmeldung des verfahrensgegenständlichen Apparates zur Vergnügungssteuer erfolgte und der gegenständliche Apparat im Tatzeitraum im fraglichen
Betrieb aufgestellt war.
Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens steht weiters nachstehender Sachverhalt als erwiesen fest:
Anläßlich einer vom Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 59,
Markt- und Veterinäramt für den 20. Bezirk, am 16.11.1994 im Betrieb der S-GmbH, P-gasse, Wien, durchgeführten Kontrolle wurde festgestellt, daß in diesem Betrieb der verfahrensgegenständliche Unterhaltungsspielapparat ("New Darts") betriebsbereit aufgestellt und ans Stromnetz angeschlossen war. Eine Erhebung durch den Magistrat der Stadt Wien, Revisionsstelle, am 30.12.1994 ergab, daß der Apparat zu diesem Zeitpunkt nicht mehr betriebsbereit aufgestellt
war.
Bezüglich der getroffenen Feststellungen, daß im fraglichen Zeitraum der gegenständliche Spielapparat spielbereit und funktionsfähig aufgestellt war, folgt der erkennende Senat den schlüssigen und widerspruchsfreien Angaben des Zeugen Andreas W. Er steht in keinem Naheverhältnis zur Berufungswerberin und hinterließ in der öffentlichen mündlichen Verhandlung einen kompetenten und sicheren und daher glaubwürdigen Eindruck. Auch hat er nachvollziehbar geschildert, woran er erkennt, wann ein Apparat betriebsbereit gehalten wird, nämlich am Aufleuchten der am Apparat ersichtlichen "Lämpchen" und hat er diese Feststellung anhand von vor Ort erstellten Aufzeichnungen gemacht. Im übrigen übertraf dieser Zeuge die Berufungswerberin im unmittelbaren Eindruck an persönlicher Glaubwürdigkeit bei weitem. Auch widerspricht es den im Wirtschaftsleben allgemeinen Gepflogenheiten, daß vorerst Apparate gekauft werden und erst im nachhinein um eine Konzession für das Aufstellen angesucht wird, sohin Ausgaben ohne wirtschaftlichen Hintergrund getätigt werden. Die Berufungswerberin vermittelte in der
Verhandlung den Eindruck, daß sie diese Verantwortung in Hinblick auf
den festgestellten Sachverhalt konstruiert hatte. Daß der vorgefundene Apparat funktionsuntüchtig war, wurde von der Berufungswerberin im vorliegenden Verfahren nie behauptet. Im übrigen
war die Berufungswerberin zum Zeitpunkt der Kontrolle nicht im Lokal anwesend.
Die Zeugin K machte zum maßgeblichen Sachverhalt keine Angaben.
Ihren
Ausführungen zufolge war sie im Tatzeitraum im Lokal nur gelegentlich
zu Besuch, womit ihren Angaben, daß die Spielapparate immer mit "Außer Betrieb" gekennzeichnet waren, für die Feststellung des entscheidungsrelevanten Sachverhaltes keine Beweiskraft zukommt.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat erwogen:
Gemäß § 1 Abs 1 Z 3 des Vergnügungssteuergesetzes 1987, LGBl für Wien Nr 43, in der Fassung des LGBl für Wien Nr 41/1992, unterliegt das Halten von Schau-, Scherz-, Spiel-, Geschicklichkeits-
oder ähnlichen Apparaten sowie von Musikautomaten einer Steuer nach Maßgabe dieses Gesetzes.
Gemäß § 6 Abs 3 leg cit beträgt die Steuer für das Halten von in Abs 1 genannten Apparaten, bei denen ein Spielergebnis angezeigt wird, ausgenommen Fußballspiel- und Hockeyautomaten, je Apparat und angefangenem Kalendermonat 3 000 S, sofern nicht die Voraussetzungen nach Abs 4 zutreffen.
Gemäß § 13 Abs 1 leg cit ist der Unternehmer der Veranstaltung steuerpflichtig. Unternehmer der Veranstaltung im Sinne dieses Gesetzes ist jeder, in dessen Namen oder auf dessen Rechnung die Veranstaltung durchgeführt wird. Sind zwei oder mehrere Unternehmer (Mitunternehmer) vorhanden, so sind sie als Gesamtschuldner steuerpflichtig.
In den Fällen des § 1 Abs 1 Z 3 gelten auch der Inhaber des für das Halten des Apparates benützten Raumes oder Grundstückes und der Eigentümer des Apparates als Mitunternehmer.
Gemäß § 14 Abs 2 leg cit ist das Halten von Apparaten (§ 6) spätestens einen Tag vor deren Aufstellung beim Magistrat anzumelden.
Die Anmeldung haben alle Mitunternehmer (§ 13 Abs 1) gemeinsam vorzunehmen und dabei auch den Mitunternehmer festzulegen, der die Zahlungen zu leisten hat.
Gemäß § 17 Abs 3 leg cit gilt die Anmeldung von Apparaten (§ 14 Abs 2) als Steuererklärung für die Dauer der Steuerpflicht.
Die
Steuer ist erstmals zum Termin für die Anmeldung und in der Folge jeweils bis zum Letzten eines Monats für den Folgemonat zu entrichten.
Gemäß § 6 Abs 6 leg cit endet die Verpflichtung zur Entrichtung der Steuer erst mit Ablauf des Kalendermonates, in dem die Abmeldung des Apparates erfolgt oder die Abgabenbehörde davon Kenntnis erlangt, daß
der Apparat von dem Steuerpflichtigen nicht gehalten wird.
§ 19 Abs 1 leg cit bestimmt folgendes:
Handlungen oder Unterlassungen, durch welche die Steuer mit einem Betrag von höchstens 300 000 S verkürzt wird, sind als Verwaltungsübertretungen mit Geldstrafen bis 600 000 S zu bestrafen; für den Fall der Uneinbringlichkeit ist eine Ersatzfreiheitsstrafe bis zu sechs Wochen festzusetzen.
Nach dem als erwiesen angenommenen Sachverhalt steht fest, daß die Berufungswerberin die ihr im angefochtenen Straferkenntnis zur Last gelegte Verwaltungsübertretung begangen hat, indem sie als handelsrechtliche Geschäftsführerin der S-GmbH unter Verletzung der sie treffenden abgabenrechtlichen Offenlegungs- und Mitwirkungspflicht (fristgerechte Abgabe der Steuererklärung) unterlassen hat, für den inkriminierten Steuerzeitraum die monatliche
Vergnügungssteuer in der Höhe von je S 3.000,-- pro Monat bis zum Fälligkeitstag zu entrichten.
Fest steht auch, daß die Berufungswerberin nach der amtlichen Kontrolle vom 16.11.1994 mit Schreiben vom 24.11.1994 ausdrücklich aufgefordert worden war, den gegenständlichen Spielapparat anzumelden, und ihr in der Beilage dieses Schreibens ein Anmeldeformular samt Zahlschein übermittelt worden war. Gegen den Abgabebemessungsbescheid hat die Berufungswerberin aus nicht nachvollziehbaren Gründen keine Berufung erhoben. Es war sohin davon auszugehen, daß die Berufungswerberin zumindest bedingt vorsätzlich gehandelt hat.
Zur Strafbemessung bestimmt § 19 VStG folgendes:
(1) Grundlage für die Bemessung der Strafe ist stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von
Geldstrafen zu berücksichtigen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat erachtet die Verhängung einer Geldstrafe in der Höhe von nahezu 50 % des hinterzogenen Steuerbetrages bei Bedachtnahme auf die nach der Aktenlage anzunehmende und als mildernd zu wertende verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit, der keine Erschwerungsgründe gegenüberstehen, und unter Berücksichtigung der im Berufungsverfahren bekanntgegebenen als
ungünstig zu wertenden Einkommens- und Vermögensverhältnisse als ausreichend, um die Berufungswerberin von der Begehung weiterer Übertretungen des Vergnügungssteuergesetzes wirksam abzuhalten. Eine weitere Herabsetzung der Strafe kam nicht in Betracht, da im vorliegenden Fall die Verkürzung der Vergnügungssteuer vorsätzlich begangen wurde und das Verschulden daher als erheblich anzusehen war.
Auch wurde durch die Tat das durch die Strafdrohung geschützte Interesse an der ordnungsgemäßen und fristgerechten Steuerentrichtung
erheblich geschädigt, weil die Vergnügungssteuer in vollem Umfang verkürzt wurde.
Die spruchgemäße Abänderung der Tatumschreibung erfolgte in Berücksichtigung der jüngsten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum verfahrensgegenständlichen Straftatbestand.
