Gemäß §66 Abs4 AVG iVm §§24, 51, 51c und 51e Abs1 VStG wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.
Gemäß §64 Abs1 und 2 VStG hat der Berufungswerber einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafen, das sind S 8.000,--, zu bezahlen.
Im Hinblick auf §44a Z1 VStG haben die als erwiesen angenommene Taten zu lauten wie folgt:
Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und sohin als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der C Ges.m.b.H. mit Sitz in I, zu verantworten, daß am 30.03.1995 auf deren Baustelle in K, die Ausländer 1. I D, 2. B M, 3. F B und 4. S Z, als Eisenleger beschäftigt wurden, ohne daß die genannte Unternehmung über eine hiefür nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz erforderliche Beschäftigungsbewilligung verfügt habe und ohne daß die betreffenden Ausländer über eine gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein verfügt hätten.
Im Hinblick auf §44a Z2 VStG haben die Verwaltungsvorschriften, die durch die Tat verletzt worden sind, zu lauten:
Sie haben dadurch zu 1. bis 4. je eine Verwaltungsübertretung nach §28 Abs1 Z1 lita AuslBG iVm §3 Abs1 AuslBG und §9 VStG begangen.
Im Hinblick auf §44a Z3 VStG haben die für die verhängten Strafen angewendeten Gesetzesbestimmungen zu lauten:
zu 1. bis 4. §28 Abs1 Z1 AuslBG
Begründung
Mit dem bekämpften Straferkenntnis wurde der Berufungswerber für schuldig erkannt, durch die C GmbH mit Sitz in I, wären am 30.03.1995 auf deren Baustelle in K, die Ausländer 1. I D, 2. B M, 3. F B, und 4. S Z, als Eisenleger beschäftigt worden, ohne daß die genannte Unternehmung über eine hiefür nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz erforderliche Beschäftigungsbewilligung verfügt habe und ohne daß die betreffenden Ausländer über eine gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein verfügt hätten. Er habe dadurch als handelsrechtlicher Geschäftsführer zu 1. bis 4. je eine Verwaltungsübertretung nach §28 Abs1 Z1 lita AuslBG begangen, weshalb über ihn gemäß §28 Abs1 AuslBG zu 1. bis 4. je eine Geldstrafe in Höhe von S 10.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe je 5 Tage) verhängt worden sei.
In der rechtzeitig gegen dieses Straferkenntnis erhobenen Berufung wurde folgendes ausgeführt:
"Gemäß §19 Abs2 VStG sind die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Die belangte Behörde hat es jedoch in ihrem Straferkenntnis gänzlich unterlassen, auf diese Verhältnisse des Beschuldigten einzugehen und hat es darüber hinaus sogar unterlassen, diesbezügliche Informationen und Unterlagen einzuholen.
Darüber hinaus bestimmt §20 VStG, daß wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich übersteigen, so kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden. In ihrem Straferkenntnis vom 22.06.1995 führt die belangte Behörde aus, daß die bisherige Unbescholtenheit als mildernd zu werten sei, während erschwerende Umstände nicht bekannt seien.
Aufgrund des oben Ausgeführten ist die Verhängung der Geldstrafe in Höhe von S 44.000,-- ungerechtfertigt hoch und hätte die belangte Behörde, bei Einhaltung sämtlicher Verfahrensvorschriften, zumindest eine mildere bzw. niedrigere Geldstrafe verhängen müssen.
Des weiteren hat die belangte Behörde ausgeführt, "als Schuldform wurde Fahrlässigkeit als gegeben erachtet". Unter richtiger Anwendung der Verfahrensvorschriften hätte die belangte Behörde darüber hinaus von einer Verhängung einer Strafe gänzlich absehen müssen. §21 VStG besagt nämlich, daß wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind - was im gegenständlichen Fall durchaus so betrachtet werden kann - kann der Beschuldigten gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnt werden, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten. Unter Anbetracht dessen, daß der Beschuldigte von seiner Übertretung der Vorschriften nicht Bescheid wußte und unter der Annahme war, daß eine Beschäftigungsbewilligung aufgrund der Vereinbarung der Arbeit auf Probe nicht nötig sei und somit nur, was die belangte Behörde auch richtig erkannte, Fahrlässigkeit bestand, wäre von der Verhängung einer Geldstrafe abzusehen gewesen und statt dessen mit Bescheid eine Ermahnung unter Hinweis der bestehenden Vorschriften, nämlich daß für eine solche Vereinbarung bereits eine Arbeitsbewilligung benötigt wird, genüge getan.
Es liegen somit Verletzungen von Verfahrensvorschriften vor.
Die belangte Behörde führt in der Begründung des angefochtenen Straferkenntnisses aus, daß die in Rede stehenden Ausländer damals durch die Unternehmung des Beschuldigten auf Probe beschäftigt wurden und somit ein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des AuslBG vorliege.
Ein Arbeitsverhältnis ist jedoch ein Rechtsverhältnis, welches die Leistungen abhängiger, fremdbestimmter Arbeit zum Inhalt hat und durch Arbeitsvertrag begründet wird.
Zum Zeitpunkt des Antreffens der Ausländer F B, I D, M B und Z S durch Bedienstete des Arbeitsmarktservice St. Pölten an der Baustelle in K bestand jedoch zwischen diesen und der Fa. "C GmbH.", deren Geschäftsführer der Beschuldigte ist, noch kein aufrechtes Arbeitsverhältnis. Weder bestand ein Arbeitsvertrag zwischen der "C GmbH." mit den oben genannten Personen, noch war überhaupt geklärt, ob diese jemals bei der Firma "C GmbH."
beschäftigt werden.
Herrn F B, Herr I D, Herr M B sowie Herr Z S sollten nur an der Baustelle anwesend sein, um die abverlangte Arbeit "zu begutachten" und teilweise auch mithelfen, damit beurteilt werden konnte, ob die für sie vorgesehene Arbeit, welche eine große körperliche Anstrengung abverlangt, von ihnen auch durchgeführt werden kann.
Insbesondere wird darauf verwiesen, daß erst für den Fall des Zustandekommens eines Arbeitsvertrages und somit eines Arbeitsverhältnisses, welches natürlich die erforderlichen Bewilligungen und Anmeldungen vorausgesetzt hätte, Lohn vereinbart wurde.
Die Behauptung der belangte Behörde, daß bereits dafür eine Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG vorliegen hätte müssen, ist nicht richtig, da aufgrund des oben Ausgeführten weder ein Arbeitsverhältnis noch ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis bestanden hat und F B, I D, M B und Z S freiwillig, natürlich unter Anbetracht eines eventuell zukünftigen Arbeitsverhältnisses, an der Baustelle angetroffen wurden."
Der unabhängige Verwaltungssenat in Tirol hat erwogen:
Beweis aufgenommen wurde durch die Einvernahme des Berufungswerbers, weiters der Zeugen J K und D S sowie durch Verlesen der Akten des unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol, des Bürgermeisters von Innsbruck als Bezirksverwaltungsbehörde sowie durch Beachtung der fremdenpolizeilichen Akte des Magistrates der Stadt Krems betreffend B M und D I. Danach steht jener Sachverhalt als erwiesen fest, den die belangte Behörde ihrem Straferkenntnis zugrundegelegt hat.
Der Berufungswerber gab folgendes zu Protokoll:
"Ich bekenne mich der mir zur Last gelegten Verwaltungsübertretung für nicht schuldig. Ich habe überhaupt nicht gewußt, daß die vier im Spruch des bekämpften Straferkenntnisses genannten Ausländer angestellt worden sind. Diese vier Arbeiter sind ohne mein Wissen angestellt worden. Vorarbeiter war Herr D S. Dieser hat diese vier Ausländer ohne mein Wissen beschäftigt. Seitens der Firma C wurde an diese vier Ausländer kein Gehalt oder eine sonstige Zuwendung entrichtet.
Ich war an dieser Baustelle schon einmal anwesend. Aber es handelt sich dabei um einen Zeitraum, der sich mit dem Beschäftigungszeitraum nicht deckt. Ich habe diese Baustelle selbst nicht beaufsichtigt, denn ich hatte für diese Baustelle einen verantwortlich Beauftragten. Für diese Baustelle verantwortlich waren Herr J K und H F. Es gibt über diese Bestellung zum verantwortlich Beauftragten eine schriftliche Unterlage. Diese habe ich aber nicht hier.
Zu der gegenständlichen Angelegenheit kann ich nichts weiteres sagen, denn damals hat Herr S mit Herrn K Rücksprache gehalten. Ich habe davon nichts gewußt. Ich kann von meiner Warte aus nur sagen, daß zwischen der C Ges.m.b.H. und den vier Ausländern kein Arbeitsverhältnis eingegangen worden ist und diesen vier Personen auch kein wie immer gearteter Gehalt ausbezahlt worden ist.
Auf die Fragen des Vertreters des Arbeitsinspektorates, Mag. Z, gebe ich folgendes an:
Wir haben auf der gegenständlichen Baustelle Eisen verlegt. Herr H leitet die Angelegenheiten unserer Firma in Niederösterreich. Daher kann ich auch nicht sagen, wieviel Leute meiner Firma zum gegenständlichen Zeitpunkt auf der Baustelle waren. Bei Herrn H handelt es sich um den Verlegeleiter. Für diese Baustelle war Herr H auch verantwortlich Beauftragter.
Auf die Fragen meiner Rechtsvertreterin gebe ich folgendes an:
Herr K ist für die gesamten Baustellen, die meine Firma hat, verantwortlich. Er fährt jedoch Woche einmal jede Baustelle ab. Vom Vorhandensein dieser Leute damals auf der Baustelle habe ich zum ersten Mal erfahren, als ich von der Anzeige Kenntnis erlangt habe. Herr K hat von mir die Anweisung, daß nur dann Ausländer auf einer Baustelle bei uns arbeiten dürfen, wenn sie die entsprechenden Bewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz haben.
Auf die Fragen des Verhandlungsleiters gebe ich folgendes an:
Herr K fährt generell die gesamten Baustellen ab. Herr H ist zuständig für die Baustellen in Niederösterreich. Die Überwachung des Herrn H erfolgt so, daß er monatlich komplette Aufstellungen über die Baustellen an uns nach Innsbruck schickt. Diese Aufstellungen kontrolliere ich dann. Eine andere Kontrolle gibt es nicht, ich verweise jedoch darauf, daß Herr K jede Woche einmal jede unsere Baustellen besucht und kontrolliert."
Der Zeuge J K hat folgendes ausgeführt:
"Ich bin bei der Firma C als Polier angestellt und mache derzeit die Personaleinstellungen. Das heißt also, alle Personalangelegenheiten, die irgendein Bundesland der Firma C betreffen, gehen über meinen Schreibtisch. Wenn in unserer Firma Ausländer aufgenommen werden, so werde ich davon informiert.
Ich wurde vom Vorarbeiter S angerufen und dieser sagte zu mir, er habe vier Leute und fragte mich, ob er diese anstellen könne zum Ausprobieren. Er wollte herausfinden, ob diese für diese Arbeit überhaupt geeignet wären. Ich habe aber nicht gewußt, daß diese Ausländer überhaupt keine Papiere gehabt haben. Ich weiß, daß der Vorarbeiter dann diese vier Ausländer zwei Tage angestellt hat, dann kam die Kontrolle. Mehr kann ich zu diesen Ausländern nicht sagen.
In unserer Firma macht die Gehaltsabrechnung ein Steuerberater. Dies ist Mag. H. Bei diesem Beschäftigungsverhältnis handelt es sich nur um ein Probeverhältnis. Ich fahre immer einmal wöchentlich alle Baustellen ab und schaue mir dann diese Leute an. Im gegenständlichen Fall habe ich diese Leute gar nicht mehr kennengelernt.
Ich bin verantwortlich Beauftragter bei der Firma C. Über dieses Bestellungsverhältnis gibt es keine Unterlagen. Ich habe diesbezüglich auch nie etwas Schriftliches unterfertigt. Ich bin zwar von Herrn M mündlich beauftragt worden und habe dem auch zugestimmt. Über diese Beauftragung gibt es jedoch keine schriftlichen Unterlagen. Meines Wissens nach gibt es auch keine anderen Unterlagen darüber, aus denen sich dieses Bestellungsverhältnis als verantwortlich Beauftragter ergibt.
Auf die Fragen des Vertreters des Arbeitsinspektorates, Mag. Z, gebe ich folgendes an:
Ich war nicht handelsrechtlicher Geschäftsführer der C Ges.m.b.H, ich bin jedoch Gesellschafter dieser Ges.m.b.H. Ich persönlich wurde wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes noch nie bestraft. Ich weiß jedoch, daß jedoch die Firma einmal diesbezüglich bestraft worden ist. Hinsichtlich der Bestellung zum strafrechtlich Verantwortlichen im Sinne des §9 VStG gebe ich an, daß ich dies auch aus meinem Dienstvertrag ergibt. Schriftliche Unterlagen hinsichtlicher einer Bestellung zum strafrechtlich Verantwortlichen im Sinne des §9 VStG gibt es nicht. Ich bin jedoch von Herrn M mündlich dazu bestellt geworden und habe dem auch zugestimmt. Ich stelle in der Firma das Personal alleine, und zwar ohne Rücksprache mit Herrn M, ein. Ich prüfe in diesem Fall auch, ob die Bewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vorliegen. Wenn Bewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht vorliegen, so stelle ich diese Leute auch nicht an. Wenn ich draufkomme, daß eine Person, die bei uns angestellt ist, keine Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz hat, so kann ich diese ohne Rücksprache entlassen. Ich habe diesbezüglich freie Hand und kann auch entsprechende Anordnungen treffen. Diese Bestellung betrifft alle Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes und gilt für das gesamte Bundesgebiet.
Es ist richtig, daß Herr S D mich angerufen hat und ich ihm gesagt habe, er dürfe die vier Ausländer auf Probe beschäftigen. Es kann sein, daß dieser Anruf am 28.03.1995, also zwei Tage vor der Kontrolle, erfolgt ist. Es ist richtig, daß ich auch zu Herrn S gesagt habe, ich würde mich dann um die Papiere kümmern. Ich habe mir nicht sofort am Telefon die Namen geben lassen und mich beim Arbeitsamt erkundigt, da ich alle Wochen in Niederösterreich bin und die Baustellen abfahre. Im Zuge dieses Abfahrens der Baustellen überprüfe ich auch die Personalblätter. Es ist richtig, daß ich gesagt habe, daß die Leute auf Probe arbeiten können. Ich habe mit Herrn S ausgemacht, daß ich dann, wenn ich an die Baustelle komme und ihnen die Leute zusagen, überprüfe ob gültige Papiere vorliegen, diese dann anstelle und nach Kollektivvertrag entlohne. Es ist richtig, daß ich mit Herrn S ausgemacht habe, daß dann die Arbeiter nach KV entlohnt würden. Ich weiß nicht, wo die Ausländer geschlafen haben. Ich glaube, sie dürften in Pöchlarn geschlafen haben. Es handelt sich dabei um eine Firmenunterkunft. Diese Firmenunterkunft wurde den Ausländern frei zur Verfügung gestellt. Ob diese bereits am 28.03. dort geschlafen haben, weiß ich nicht. Es ist richtig, wenn Herr S in seiner Zeugenaussage angegeben hat, daß die tägliche Arbeitszeit 8 Stunden betragen würde und Samstag und Sonntag frei wäre. Zwischen dem Vorarbeiter und mir besteht eine Vertrauensbasis. Ich habe den Vorarbeiter diesbezüglich nicht gefragt, ob er entsprechende Papiere von den Ausländern im Besitz hat. Da ich zum gegenständlichen Zeitpunkt auch nicht an Ort und Stelle war, waren diese Ausländer auch bei der Krankenkasse nicht versichert.
Auf die Fragen der Rechtsvertreterin des Berufungswerbers gebe ich folgendes an:
Ich habe Herrn M über diese Vorfälle nicht informiert. Ich habe die Weisung von Herrn M, daß ich für den Fall, daß ich Ausländer anstelle, diese nur dann anstellen darf, wenn sie die entsprechenden Bewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz haben. Ich habe diese Information auch an Herrn S weitergeleitet."
Der Zeuge D S hat folgendes ausgesagt:
"Ich habe bereits am 30.03.1995 vor dem Gendarmerieposten in Krems eine Aussage getätigt. An die einzelnen Details kann ich mich nicht mehr erinnern.
Wenn mir die Zeugenaussage vom 30.03.1995 vor dem Gendarmerieposten in Krems vorgehalten wird, so gebe ich dazu an, daß diese Angaben wahrscheinlich stimmen, nur das mit den Arbeitspapieren dürfte nicht stimmen. Ich habe nämlich nichts in punkto Arbeitspapiere zu entscheiden.
Es ist wahr, daß die vier Arbeiter auf der Baustelle gearbeitet haben. Ich bin mir aber nicht mehr sicher, ob das der ganze Tag war oder nur die Hälfte. Ich habe dem Chef gesagt, ich hätte hier vier Leute, die möchten arbeiten, darf ich sie einstellen. Dann sagte der Chef darauf, gut, dann nimmst du sie auf Probe ein oder zwei Tage. Ich komme dann sowieso vorbei, dann sehen wir das. Diese vier Leute haben mich wohl gefragt, wieviel sie für ihre Arbeit entlohnt werden. Ich habe aber dann gesagt, da habe ich nichts zu entscheiden, das wird der Chef machen. Wo diese vier Leute gewohnt haben, weiß ich nicht. Damals hat es keine Firmenunterkunft gegeben. Jetzt gibt es eine Firmenunterkunft. Wenn ich gefragt werde, ob ich die Adresse P kenne, dann gebe ich dazu an, daß ich dort wohne. Dieses Haus gehört einem Tischlermeister J W. Zum gegenständlichen Zeitpunkt haben dort nur ich und meine Familie in diesem Haus gewohnt. Wenn mir vorgehalten wird, daß Herr M B auch dort gewohnt hat, so gebe ich dazu an, daß er bei mir zu Besuch war, denn er ist mit meiner Frau verwandt. D I hat dort nicht gewohnt. Wenn mir vorgehalten wird, daß D I angegeben hat, er hätte auch P gewohnt, so gebe ich dazu an, daß wahrscheinlich D I die an ihn gerichtete Frage falsch verstanden haben dürfte.
Es ist richtig, daß ich in der gegenständlichen Angelegenheit mit Herrn K gesprochen habe, und zwar an dem Abend, an dem mich die vier Ausländer um Arbeit gefragt haben. Wenn mir vorgehalten wird, daß Herr K gesagt hat, daß diese Firmenunterkunft den Ausländern frei zur Verfügung gestellt worden ist, so kann ich dazu sagen, daß das nicht stimmen kann, denn zu diesem Zeitpunkt hatten wir keine Firmenunterkunft. An diesem Abend habe ich auch den Tischlermeister, dem das Haus gehört, gefragt, ob ich mehrere Räume als Firmenunterkunft bekommen könnte. An diesem Abend waren alle vier bei mir als Gäste und dann sind sie weggegangen. An diesem Abend habe ich dann mit dem Herrn Tischlermeister gesprochen und er hat mir gesagt, daß ich ab nächsten Tag für diese vier Leute ein Zimmer bekommen würde oder das Zimmer für die Firma.
Auf die Fragen des Vertreters des Arbeitsinspektorates gebe ich folgendes an:
Diese vier Ausländern haben aber in diesem Zimmer nicht gewohnt, denn sie wurden vorher von der Polizei bereits erwischt. Ihre Sachen habe ich dann irgendwo hingebracht. Ich bin mir über den zeitlichen Ablauf nicht sicher, aber wahrscheinlich habe ich am 28.03. mit ihnen gesprochen und am 30.03.1995 sind die Ausländer auf die Baustelle gekommen. Wenn ich gefragt werde, was die Ausländern zwischen dem 28.03. und dem 30.03. gemacht haben, so gebe ich dazu an, daß ich das nicht weiß, es kann sein, daß sie schon am 29.03. von der Polizei erwischt worden sind. Es war beabsichtigt, daß diese Ausländern in der Firmenunterkunft ab 30.03. schlafen würden. Diese hätten dafür nichts bezahlen müssen. Aber ich bin mir darüber nicht sicher, da müßten die vier mit dem Chef reden. Der M B, ein Verwandter meiner Frau, ist am Abend des 28.03. bei uns geblieben und hat auch dort übernachtet. Er hat nur diese eine Nacht bei uns geschlafen. Ob F B und M B miteinander verwandt sind, weiß ich nicht. Wenn ich gefragt werde, wo am 30.03.1995 die Ausländer zu Mittag gegessen haben, so gebe ich an, daß ich die Jause für alle gekauft habe. Hinsichtlich des Entgeltes kann ich keine Angaben machen, damit habe ich nichts zu tun. Es war aber beabsichtigt, diese vier anzustellen, wenn Herr K mit ihnen zufrieden war. Herr K hat zu mir lediglich gesagt, ich soll sie zur Probe aufnehmen. In punkto Entlohnung hat er zu mir nichts gesagt, er hat gesagt, er komme vorbei.
Auf die Fragen des Berufungswerbers bzw. seiner Vertreterin gebe ich folgendes an:
Wenn ich gefragt werde, wen ich meine, wenn ich gesagt habe, ich habe mit meinem Chef gesprochen, so gebe ich dazu an, daß ich Herrn K gemeint habe. Ich habe mit Herrn M nie darüber gesprochen, ob diese vier Leute angestellt werden sollen. Ich habe die vier Ausländer nicht gefragt, ob sie die entsprechenden Beschäftigungsbewilligungen haben. Ich bin nur zuständig für die Arbeit selbst. Es ist nicht meine Angelegenheit, Beschäftigungsbewilligungen zu überprüfen. Mit den Arbeitspapieren habe ich nichts zu tun. Das macht alles Herr K.
Auf die Fragen des Verhandlungsleiters gebe ich folgendes an:
Ich habe dafür zu sorgen, daß die Arbeit in Ordnung gemacht wird. Arbeitsrechtliche Angelegenheiten habe ich nicht zu erledigen. Eine verwaltungsstrafrechtliche Übertragung im Sinne des §9 VStG auf mich hat nicht stattgefunden."
Aufgrund dieser Zeugenaussagen steht einmal fest, daß die Bestellung eines verantwortlich Beauftragten im Sinne des §9 VStG nicht erfolgt ist. Gemäß §9 Abs4 VStG kann verantwortlich Beauftragter nur eine Person mit Wohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist. Eine derartige Bestellung ist weder hinsichtlich des Zeugen S D noch des Zeugen J K oder hinsichtlich des Herrn F H erfolgt. Der Berufungswerber legt zum Beweis der Bestellung zum verantwortlich Beauftragten hinsichtlich des Zeugen J K folgenden Dienstvertrag vor:
"DIENSTVERTRAG
1. ARBEITGEBER C Ges.m.b.H.
2. ARBEITER:
Name: J K
3. ENTLOHNUNGSRECHTLICHE VEREINBARUNGEN:
Eintritt am: 2.11.1994
Arbeitsort: ganz Österreich
Wochenstunden: 39 Std.
Beschäftigt als: Polier
anzuwendender Kollektivvertrag: Baugewerbe
Gehalt: lt. KV
4. SONSTIGE VEREINBARUNGEN.
Herr K hat sämtliche Aufgaben, die das Personalwesen (Einstellungen etc.) betreffen, wahrzunehmen.
5. ARBEITSRECHTLICHE VEREINBARUNGEN:
lt. Kollektivvertrag
6. Obgenannter bestätigt durch seine Unterschrift die Richtigkeit der obigen Angaben und verpflichtet sich, allfällige Änderungen dieser Angaben unverzüglich schriftlich mitzuteilen.
I, 2.11.1994 Unterschrift K J e.h."
Aber dieser Dienstvertrag - der Dienstvertrag von F H ist gleich konzipiert - kann als eine derartige Übertragung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung nicht angesehen werden, weil in diesem Dienstvertrag weder für einen klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen worden ist, noch einer solchen Bestellung nachweislich zugestimmt worden ist. Der vorgelegte Dienstvertrag nimmt auf eine derartige Übertragung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit überhaupt nicht Bezug. Auch hat das Ermittlungsverfahren ergeben, daß die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung auf den Zeugen D S nicht übertragen worden ist, was sich aus dessen Aussage ergibt. Daher kommt §9 Abs1 VStG zur Anwendung. Gemäß §9 Abs1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Aufgrund des Firmenbuchauszuges ergibt sich, daß als Geschäftsführer der Berufungswerber aufscheint. Daher ist das Straferkenntnis gegen ihn zu Recht ergangen.
Wie sich aufgrund der Aussagen der Zeugen J K und D S ergibt, wurden die vier im Spruch des bekämpften Straferkenntnisses genannten Ausländer bei der C GmbH beschäftigt. Für diese Beschäftigung wurde ihnen in der Betriebsunterkunft Unterkunft gewährt und zumindest am 30.03.1995 das Mittagessen bezahlt. Daß sie in der Betriebsunterkunft aufhältig gewesen sind, ergibt sich aus den fremdenpolizeilichen Akten. Dort ist angeführt, daß die Ausländer sich seit ca. einer Woche im Bundesgebiet bzw. in P aufgehalten haben. Wenn der Zeuge D S angibt, dies wäre zu diesem Zeitpunkt noch nicht die Firmenunterkunft gewesen, so ist dies nicht glaubwürdig. Der Zeuge J K gab nämlich auch an, er glaube, die Ausländer hätten in P geschlafen, und zwar in der Firmenunterkunft. Daher ist davon auszugehen, daß die Firmenunterkunft schon zu diesem Zeitpunkt bestanden hat. Hinsichtlich der Bezahlung des Mittagessens am 30.03.1995 ist festzustellen, es ist unglaubwürdig, daß der Zeuge S D dies aus eigener Tasche gezahlt hat, denn die vier Ausländer waren vollkommen mittellos, wie sich aus den fremdenpolizeilichen Akten ergibt. Die Bezahlung des Mittagessens am 30.03.1995 und die kostenlose Bereitstellung der Unterkunft sind daher als Entgelt zu werten (vgl. dazu VwGH 91/09/0039, 91/09/0058 u.a.). Daher liegen dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterliegende Beschäftigungsverhältnisse vor.
Wenn sich der Berufungswerber darauf beruft, er habe von der Anstellung der vier Ausländer keine Kenntnis gehabt, so ist ihm dazu zu sagen, daß es seine Aufgabe als handelsrechtlicher Geschäftsführer gewesen wäre, in seiner Firma ein entsprechendes Kontrollsystem aufzubauen. Der Verwaltungsgerichtshof führt in seinem Erkenntnis vom 27.11.1995, Zl93/10/0186, folgendes aus:
"Zwar ist ihm im Hinblick auf die im Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung zuzubilligen, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich zu überlassen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf jene möglichen und zumutbaren Maßnahmen zu beschränken, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (vgl. zB Erkenntnisse vom 18. Juni 1990, Zl90/19/0121, und vom 19. Mai 1994, Zl93/17/0332). Dabei trifft ihn jedoch die Obliegenheit, durch die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems sicherzustellen, daß seinen Anordnungen entsprochen wird, wobei er der Behörde bei einem Verstoß gegen die entsprechenden Vorschriften dieses System im einzelnen darzulegen hatte (vgl. zB das Erkenntnis vom 26. Februar 1990, Zl90/19/0040). Davon, daß der Verantwortliche das Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems glaubhaft gemacht hätte, kann nur gesprochen werden, wenn konkret dargelegt wird, in welcher Weise im Unternehmen sichergestellt wird, daß Verletzungen der in Rede stehenden Vorschriften vermieden bzw. Verstöße wahrgenommen und abgestellt werden; insbesondere ist darzulegen, auf welche Weise der Verantwortliche seiner Verpflichtung zur Überwachung der von ihm beauftragten Person nachgekommen ist und wieso er dessen ungeachtet die in Rede stehende Übertretung nicht verhindern konnte (vgl. zB die Erkenntnisse vom 27. September 1988, Zl88/08/0084, vom 16. Dezember 1991, Zl91/19/0345, und vom 30. April 1992, Zl91/10/0253). Der Hinweis auf die Betrauung Dritter mit Kontrollaufgaben, die Erteilung entsprechender Weisungen und auf stichprobenartige Überprüfungen genügt den oben dargelegten Anforderungen nicht (vgl. zB die Erkenntnisse vom 28. Oktober 1993, Zl91/19/0134, und vom 16. November 1993, Zl93/07/0022)."
Aus den Angaben des Berufungswerbers ergibt sich, daß er ein entsprechendes Kontrollsystem in seinem Betrieb nicht aufgebaut hat (siehe die Angaben in seiner Aussage auf Seite 5 des gegenständlichen Berufungserkenntnisses).
Da der Berufungswerber vier Ausländer unerlaubt beschäftigt hat, ist für jeden der vier Ausländer gemäß §28 Abs1 AuslBG eine Mindeststrafe von S 10.000,-- zu verhängen. Da im gegenständlichen Fall die Mindeststrafe verhängt worden ist, brauchte auf die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Berufungswerbers nicht weiters eingegangen werden.
Gemäß §20 VStG kann die Mindeststrafe bis zur Hälfte unterschritten werden, wenn die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiesen. Wenn die belangte Behörde in der Begründung des bekämpften Straferkenntnisses ausführt, daß bei der Strafbemessung die bisherige Unbescholtenheit als mildernd Beachtung gefunden hätte, so kann dem nicht zugestimmt werden. Der Berufungswerber ist laut der Strafkartei der Bundespolizeidirektion Innsbruck mehrfach strafvorgemerkt. Er ist jedoch nicht einschlägig strafvorgemerkt. Der Umstand, daß der Täter nicht einschlägig strafvorgemerkt ist, bildet keinen Milderungsgrund, wohl aber absolute Unbescholtenheit (VwGH 24.04.1963, 790/61). Da im Verwaltungsstrafverfahren sinngemäß die im gerichtlichen Strafrecht maßgebenden Umstände in Betracht kommen, stellt die absolute Unbescholtenheit des Beschuldigten einen Milderungsgrund dar (VwGH 31.01.1979, Slg 9755A). Daher liegt der Milderungsgrund der Unbescholtenheit nicht vor. Andere Milderungsgründe sind nicht hervorgekommen. Ebenso sind keine Erschwerungsgründe hervorgekommen. Es kann daher im gegenständlichen Fall nicht davon gesprochen werden, daß die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen. Daher kommt eine außerordentliche Milderung der Strafe im Sinne des §20 VStG nicht in Frage (VwGH 30.10.1991, 91/09/0124).
Gemäß §21 Abs1 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Ist eines dieser beiden Kriterien nicht erfüllt, so kommt eine Anwendung dieser Gesetzesstelle nicht in Betracht (VwGH 16.03.1987, 87/10/0064). Im gegenständlichen Fall kann aber weder davon gesprochen werden, daß das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist, noch daß die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Das Verschulden des Beschuldigten ist deshalb nicht geringfügig, denn er hat praktisch in seinem Betrieb kein Kontrollsystem aufgebaut. Es wäre seine Aufgabe gewesen, ein wirksames Kontrollsystem aufzubauen, damit derartige Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht möglich sind. Auch sind die Folgen der Übertretung nicht unbedeutend, weil durch die unbefugte Beschäftigung von Ausländern der Arbeitsmarkt in Österreich verzerrt wird. Wenn noch dazu, wie im gegenständlichen Fall, vier Ausländer unerlaubt beschäftigt werden, so kann nicht davon gesprochen werden, daß die Folgen dieser Übertretungen unbedeutend sind, denn es ergibt sich durch eine derartige Beschäftigung eine Wettbewerbsverzerrung gegenüber jenen Firmen, die sich an die Bestimmung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes halten (VwGH 13.12.1990, 90/09/0141; 21.02.1991, 90/09/0173; 26.06.1991, 91/09/0039).
Im Hinblick auf §44a VStG wurde der Spruch berichtigt bzw. ergänzt.
Im Spruch muß eindeutig zum Ausdruck kommen, in welcher Eigenschaft der Beschuldigte zur Verantwortung gezogen wird (VwGH 25.10.1994, Zl94/05/0143, mit dem Hinweis auf Hauer-Leukauf, Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens, 4. Auflage, Seite 968, Z 160-162). Auch hat ein Schuldspruch auf die in Betracht kommende Gliederung der Strafbestimmungen Rücksicht zu nehmen (VwGH 25.04.1990, 89/09/0155). Das Merkmal der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit im Sinne des §9 VStG ist im Spruch des Bescheides aufzunehmen (VwGH 07.09.1990, 85/18/0186 u.a.). Dies ist im bekämpften Straferkenntnis erfolgt, die Zitierung des §9 VStG diente lediglich der Präzisierung (VwGH 30.01.1990, 89/18/0008).
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
