Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Mag Schöbinger über die Berufung des Herrn Kazimierz B gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Wien, Bezirkspolizeikommissariat Schmelz vom 30.12.1994, Pst 2964/Z/94, wegen Übertretung des § 5/1 StVO iVm § 99/1a StVO, entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
Gemäß § 64 Abs 1 und 2 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG wird dem Berufungswerber ein Beitrag von S 1.600,-- (ds 20 % der verhängten Strafe) zu den Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt.
Begründung:
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde der nunmehrige Berufungswerber (BW) für schuldig erkannt, am 3.7.1994 um 02.20 Uhr in Wien, M-Gürtel das KFZ mit dem Kennzeichen W-54 in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt und dadurch § 5 Abs 1 StVO iVm § 99 Abs 1 lit a StVO verletzt zu haben. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wurde über ihn eine Geldstrafe von S 8.000,--, falls diese uneinbringlich ist, eine Ersatzfreiheitsstrafe von 7 Tagen gemäß § 99 Abs 1 lit a StVO verhängt. Ferner wurden S 800,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens sowie S 10,-- als Ersatz der Barauslagen für "Mundstück Alkomat" vorgeschrieben.
In der dagegen fristgerecht erhobenen Berufung wurde im wesentlichen vorgebracht, daß keine vorschriftsmäßige Eichung des verwendeten Atemalkoholmeßgerätes vorgelegen habe, weil sich der im Akt erliegende Eichschein des BEV vom 11.1.1994 nicht auf das verwendete Gerät beziehen könne. Der Eichschein beziehe sich auf ein Gerät der Fabrikationsnummer "W 05". Tatsächlich sei aber laut Meßstreifen und Protokoll vom 3.7.1994 ein Meßgerät ALCOMAT "S W 665" verwendet worden. Seinem Beweisantrag vom 14.12.1994, jene Meßprotokolle, die unmittelbar den zwei ggstdl Messungen um 03.24 Uhr und 03.26 Uhr mit dem ggstdl Meßgerät vorangegangen seien, auszuheben und dem Akt als seine Rechtfertigung unterstützendes Beweismittel anzuschließen, sei ebenfalls entscheidungsrelevant gewesen. Dies deshalb, da das Meßgerät unmittelbar vor den beiden Messungen am 3.7.1994 um 03.24 Uhr und 03.26 Uhr zwei Meßergebnisse auswies, die zum heftigen und lautstark bekundeten Leidwesen des die Messung durchführenden ermächtigten Beamten negativ gewesen seien. Daraus folge, daß mangels Eichung des Meßgerätes und auch im Hinblick auf die beiden vorangehenden Messungen die Messungen von 03.24 Uhr und 03.26 Uhr unzutreffend und unverläßlich gewesen seien und damit eine allfällige Alkoholisierung in keiner Weise bewiesen erscheine. Überdies sei der Anzeigensachverhalt selbst dahingehend zu relativieren, daß die Angaben des Lenkers des Dienstfahrzeuges grob unrichtig seien müssen, da dieser sein Fahrzeug nicht am ersten Fahrstreifen des M-Gürtels angehalten haben konnte, weil die im Akt erliegende Verkehrsunfallskizze von RvI Josef L 2 die Abstellung des Dienst-KKW mit dem polizeilichen Kennzeichen W-3 eindeutig in zweiter Spur ausgewiesen habe. Weiters wurde die Einvernahme mehrerer namentlich bezeichneter Zeugen zum Beweis dafür verlangt, daß sich der BW zur Tatzeit nicht in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden hatte, sondern vielmehr lediglich um ca 20.30 Uhr ein Bier und um 21.30 Uhr ein weiteres Bier getrunken habe und daraufhin keinerlei Alkohol mehr zu sich genommen habe.
Seitens der erkennenden Behörde wurde daraufhin die Erstinstanz um Stellungnahme dahingehend ersucht, ob der Eichschein (Blatt 39) dem verwendeten Alkomaten (vgl Blatt 10 und 11) zuzuordnen sei. Von der Erstinstanz wurde folgender Bericht des Meldungslegers vom 18.12.1995 betreffend die Verwaltungsstrafsache Pst 2964/9/14 vorgelegt:
"Bei dem verwendeten Alcomat handelt es sich um das Gerät mit der Fabrikationsnummer "W 05".
Auf dem Meßprotokoll vom 03.07.1994 wurde die Kurzbezeichnung "W-665" ausgedruckt.
Es wurde daher von mir im Protokoll zur Atemalkoholuntersuchung die Nummer des ausgedruckten Meßstreifens W-665 angeführt. Josef L 2, RvI"
Dieser Bericht wurde dem anwaltlichen Vertreter des BW zur Kenntnisnahme übermittelt und gab dieser mit Schriftsatz vom 25.1.1996 folgende Stellungnahme ab:
"In der außen bezeichneten Berufungsangelegenheit verweise ich in Beantwortung des da Vorhalts vom 8.1.1996 darauf, daß der beigeschlossene Bericht von Revierinspektor Josef L 2 vom 18.12.1995 nicht gebotene Klarstellung liefern konnte. Dieser Bericht übersieht, daß nicht nur der Meßprotokollstreifen vom 3.7.1994, sondern auch das Protokoll über die Atemalkoholuntersuchung (Lager Nr 21b) gleichen Datums jeweils als Meßgerät nach Marke, Type und Nummer das Gerät "Alkomat, S W 665" auswiesen. Daß trotzdem das Gerät laut Eichschein mit der FabrikationsNr "W 05" zur Verwendung gelangt sein sollte, muß schon deswegen unbewiesen bleiben, weil der Meßprotokollstreifen immer die Gerätebezeichnung im Hinblick auf die bestehende Vorprogrammierung zutreffend wiedergibt, andererseits das erwähnte Protokoll zur Atemalkoholuntersuchung vom 3.7.1994 gemäß § 15 AVG vollen Beweis über den Verlauf und den Gegenstand der betreffenden Amtshandlung liefert. Mißt man dem Bericht vom 18.12.1995 der damals amtshandelnden, die Niederschrift fertigenden Person (wider Erwarten) Bedeutung bei, so würde dies die beweiswürdigungsmäßige Überlegung, der sich auch die Berufungsbehörde nicht verschließen können wird."
In der am 12.3.1996 vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung, welche am 25.3.1996 fortgesetzt wurde, brachte der Vertreter des BW vor, daß
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da das Protokoll zur Atemalkoholuntersuchung vollen Beweis mache
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davon auszugehen sei, daß ein Alkomat S W 665 zur Messung verwendet worden sei. Der Eichschein für das Atemalkoholmeßgerät mit der Fabrikationsnummer W 05 (Blatt 39 des Aktes) könne sich somit nicht auf das tatsächlich verwendete Gerät beziehen und mache daher keinen Beweis für dessen gültige Eichung. Der Meldungsleger, Herr RvI Josef L 2, sagte unter Wahrheitserinnerung, weiters unter Hinweis auf die gerichtliche Strafbarkeit einer falschen Zeugenaussage sowie die gesetzlichen Verweigerungsgründe als Zeuge wörtlich folgendes aus:
"Über Vorhalt des Protokolls zur Atemalkoholuntersuchung (Blatt 11), des Meßprotokolls (Blatt 10), des Eichscheines (Blatt 39) sowie des Berichtes vom 18.12.1995 (enthalten im UVS-Akt) gebe ich an, daß die Atemalkoholuntersuchung von mir vorgenommen wurde. Zum Zeitpunkt der Messung - sowie auch heute - befand sich ein Alkomat im Wachzimmer, Ö-gasse. Da dieses Gerät auf dem Meßprotokoll lediglich die Kurzbezeichnung W 665 ausdruckt, wurde von mir im Protokoll zur Atemalkoholuntersuchung auch nur diese Kurzbezeichnung eingetragen. Auf dem Gerät selbst befand sich und befindet sich auch heute eine Vignette mit der Fabrikationsnummer W 05. Daß es sich bei dem zur Messung verwendeten Alkomaten um einen anderen als den im Eichschein (Blatt 39) bezeichneten Alkomaten handelt, ist vollkommen ausgeschlossen.
Nach Vorhalt der Anzeige, in welcher ich ausgeführt habe, daß ich seit 3.3.1993 unter der Zahl 2406 von der BPD Wien zur Durchführung des Alkomattestes ermächtigt bin, gebe ich an, daß ich seit dieser Zeit laufend Alkomatteste durchführe. Ich kann aus meiner Erfahrung daher angeben, daß bei allen von der BPD Wien verwendeten Alkomatgeräten auf dem von diesem ausgedruckten Meßprotokoll stets die Kurzbezeichnung aufscheint und auf dem Gerät selbst eine Vignette mit der vollen Fabrikationsnummer angebracht ist.
Ich war Beifahrer im Streifenkraftwagen, der am 3.7.1994 zum verfahrensgegenständlichen Unfall beordert wurde. Ich war damals und bin auch heute noch dienstzugeteilt zur Sicherheitswacheabteilung Koat S.
Die Sachverhaltsdarstellung in der Anzeige gibt die Angaben der Befragten direkt am Unfallsort wieder. Eine Befragung von Unfallsbeteiligten am Wachzimmer Ö-gasse fand nicht statt. Befragt, ob ich mich daran erinnern könne, wie die Unfallsendposition des VW Passat (Zivilstreifenfahrzeug) am Unfallsort bei meinem Eintreffen gewesen ist, gebe ich an, daß ich mich heute daran nicht mehr konkret erinnere. Ob der VW Passat noch in der Unfallsendposition war oder bereits verschoben war, kann ich heute nicht mehr angeben. Ich kann heute aus der Erinnerung nicht mehr angeben, was Herr B am Unfallsort mir gegenüber hinsichtlich des Fahrzeuges, auf welches er aufgefahren ist, angegeben hat. Ich kann nicht ausschließen, daß er gesagt hat, daß der VW Passat unbeleuchtet gewesen ist und in 2. Spur abgestellt war.
Über Vorhalt der Anzeige und der Verkehrsunfallskizze (Blatt 29) gebe ich an, daß die von mir beim Eintreffen am Unfallsort vorgefundene Position der unfallbeteiligten Fahrzeuge so gewesen ist, wie ich sie in der Verkehrsunfallskizze (Blatt 29) eingezeichnet habe. Die unter P auf dieser Skizze erfolgte Eintragung bedeutet parkende Fahrzeuge. Der VW Passat stand sohin in 1. Spur und das KKW W-54 stand dahinter, großteils ebenfalls in
1. Spur, und ragte geringfügig in die 2. Spur hinein. Befragt darüber, in welcher Weise ich zu den unter Anführungszeichen stehenden Ausführungen des Herrn B in der Anzeige (Blatt 2 der Anzeige) gekommen bin, gebe ich an, daß ich mir bereits am Unfallsort in ein Notizbuch über die Aussagen der Unfallbeteiligten Notizen mache, um sie dann noch am selben Tag in die Anzeige hineinzuschreiben. Die unter Anführungszeichen wiedergegebenen Aussagen sind als sinngemäß wiedergegeben zu verstehen. Wenn ich in die gegenständliche Anzeige geschrieben habe, daß Herr B mir gegenüber zum Sachverhalt befragt sinngemäß gesagt hat "Es tut mir leid, ich habe das stehende Fahrzeug übersehen. Mehr kann ich nicht sagen", dann ist davon auszugehen, daß der Genannte dies sinngemäß auch so gesagt hat. Wenn Herr B mir gegenüber etwas Wichtiges noch angegeben hätte, so hätte ich dies bestimmt in die Anzeige geschrieben. Auf den Hinweis, daß ich vorhin schon gesagt habe, daß ich nicht konkret ausschließen könne, daß Herr B mir gegenüber die Angaben über die Abstellung des VW Passat in 2. Spur und unbeleuchtet getätigt hat, was einen Widerspruch zu meiner nunmehrigen Aussage darstellt, gebe ich an, daß ich, wenn Herr B etwas Wichtiges zu mir gesagt hätte, dies in der Anzeige auch festgehalten hätte. Befragt, ob der gegenständliche Verkehrsunfall genauso routinemäßig abgewickelt wurde, wie einer, in den kein Polizeifahrzeug verwickelt ist, gebe ich an, daß der gegenständliche Verkehrsunfall genauso wie jeder andere behandelt wurde, lediglich ein Unterschied bestand, und zwar wurde von der Anzeige ein Exemplar mehr für die Dienstbehörde des beteiligten Polizeifahrzeuges angefertigt sowie die im Akt unter Blatt 29 einliegende Verkehrsunfallskizze. Eine solche Skizze wird sonst nur bei Verkehrsunfällen mit Personenschaden angefertigt. Aus der Erinnerung kann ich heute nicht mehr angeben ob der VW Passat mit eingeschaltenem Blaulicht oder/und eingeschalteter Warnblinkanlage oder eingeschaltetem Folgetonhorn angetroffen wurde. Ich verweise diesbezüglich auf die Anzeigeangaben. Weiters kann ich aus der Erinnerung nicht mehr angeben, ob die Rücklichter des VW Passat eingeschaltet gewesen sind. Ich kenne keinen der Kriminalbeamten, welche mit dem VW Passat unterwegs waren. An das mit ihnen geführte Gespräch am Unfallort kann ich mich heute nicht mehr erinnern, ich verweise diesbezüglich auf die Anzeige.
Unter 1. Fahrstreifen verstehe ich stets jenen Fahrstreifen, auf dem sich der fließende Verkehr nächst dem Gehsteig bewegt. Ich präzisiere meine Aussage dahingehend, daß ich mit 1. Fahrstreifen nicht jenen Fahrstreifen anschließend an den Gehsteig, welcher durch parkende Fahrzeuge verstellt ist, meine, sondern jenen Fahrstreifen im unmittelbaren Anschluß an den durch parkende Fahrzeuge verstellten, auf dem sich der fließende Verkehr bewegt. Ob der Fahrstreifen, auf dem die Fahrzeuge parkten, so dicht verparkt war, daß ein VW Passat nicht mehr dort abgestellt hätte werden können, kann ich heute nicht mehr angeben.
Darauf hingewiesen, daß die Anzeige im Akt unter Blatt 1-3 sowie unter den Blättern 7-9 einliegt, in der Anzeige als Anlage unter anderem auch eine Verkehrsunfallskizze 1:200 angeführt ist, die gegenständliche Skizze nach einer Akteneinsicht durch eine Mitarbeiterin des BWV am 18.8.1994 jedoch nicht dem Akt angeschlossen war, die gegenständliche Skizze nach erfolgter Rüge durch den BWV vom 19.8.1994 nunmehr unter Blatt 29 einliegt, gebe ich an, daß ich die gegenständliche Verkehrsunfallskizze spätestens am nächsten Tagdienst angefertigt habe. Ich schrieb daher die Skizze bereits unter die Anlagen in der Anzeige. Spätestens am 6.7.1994 mußte daher die Skizze von mir angefertigt und weitergeleitet worden sein. Ob die Skizze in den Akt eingelegt wird bzw wann dies geschieht, darauf fehlt mir jeglicher Einfluß."
Weiters gab der Zeuge ua an, aus der Erinnerung die beim BW am Unfallsort wahrgenommenen Alkoholisierungsmerkmale nicht mehr angeben zu können, jedoch diesbezüglich auf die Anzeige zu verweisen.
Wörtlich sagte der Zeuge weiters folgendes aus:
"Die Zeit zwischen Verkehrsunfall und Beginn der Atemluftmessung ist damit zu erklären, daß ich am Unfallsort den Unfall vermessen mußte. Herr B wurde im Anschluß an die Verkehrsunfallaufnahme in das nächstgelegene Wachzimmer Wien, Ö-gasse zwecks Alkotest verbracht. Bei der Durchführung der Messung war neben Herrn B und mir auch noch Herr Insp K anwesend.
An die Durchführung der Messung habe ich keine Erinnerung mehr, ich verweise diesbezüglich auf die Anzeige und das Protokoll zur Atemluftuntersuchung. Ich kann mich an keinerlei geführte Gespräche im Zusammenhang mit der Vornahme der Atemalkoholuntersuchung erinnern. Ich kann mich daher auch an Unmutsäußerungen meinerseits im Zusammenhang mit der gegenständlichen Untersuchung nicht erinnern.
Nur wenn eine Alkoholisierung vorliegt, also wenn ein positives Ergebnis bei der Messung erzielt wird, wird dies ins Protokoll zur Atemalkoholuntersuchung eingetragen. Ich berichtige meine Aussage dahingehend, daß jede gültige Messung vom Alkomaten ausgedruckt wird und so wie es der Alkomat ausdruckt in das Protokoll zur Atemalkoholuntersuchung eingetragen wird. Allfällige Fehlversuche scheinen daher weder im Meßprotokoll noch im Protokoll zur Atemalkoholuntersuchung auf."
Die Frage, was mit Meßprotokollen geschehe, welche einen Wert unter 0,4 mg/l auswiesen, beantwortete der Zeuge damit, daß, wenn sich bei zwei Messungen jeweils ein Wert von unter 0,4 mg/l ergebe, der diesbezügliche Meßstreifen amtlich vernichtet werde, jedoch in einem Buch zum Alkomaten das negative Ergebnis und der Name des Probanden und die dazugehörigen Daten eingetragen würden. Nur wenn zwei Meßergebnisse positiv seien, werde das Meßprotokoll der Anzeige angeschlossen sowie das Protokoll zur Atemalkoholuntersuchung angefertigt und ebenfalls der Anzeige angeschlossen. Die Frage, wie der Zustand des BW zum Zeitpunkt der Atemmeßprobe gewesen sei, beantwortete der Zeuge damit, daß er sich nicht erinnern könne, jedoch diesbezüglich auf die Anzeige verweise. Die weiteren Fragen, ob der Zeuge nach seinem Eintreffen am Unfallsort den BW persönlich auf Alkoholisierungsmerkmale überprüft hätte, wurde vom Zeugen dahingehend beantwortet, daß er heute keine konkrete Erinnerung mehr daran habe, verwies jedoch diesbezüglich wieder auf die Anzeige. Die weiteren Fragen, ob sich der Zeuge darauf verlassen hätte, was die Kriminalbeamten ihm über eine allfällige Alkoholisierung des BW gesagt hätten, weiters ob der Zeuge den BW dahingehend überprüfte, ob er die Finger-Finger-Probe oder das Gehen auf einer geraden Linie noch könne, wurden vom Zeugen dahingehend beantwortet, daß er sich daran nicht erinnern könne. Die Frage, wieso der Zeuge im Bericht vom 18.12.1995 angeben konnte, daß es sich bei dem bei der gegenständlichen Messung verwendeten Alkomaten um das Gerät mit der Fabrikationsnummer "W 05" gehandelt habe, wo sich doch dieses Gerät nicht an dessen derzeitigem Dienstort im Wachzimmer W, sondern im damaligen Dienstort Wachzimmer Ö-gasse befinde, beantwortete der Zeuge dahingehend, daß er sich für die Anfertigung des Berichtes vom 18.12.1995 telefonisch am Wachzimmer Ö-gasse bezüglich der Fabrikationsnummer erkundigt habe. Der ebenfalls am 12.3.1996 nach erfolgter Zeugenbelehrung einvernommene Zeuge Alfred S sagte im wesentlichen aus, daß er zum Tatzeitpunkt Dienstgeber des BW gewesen sei. Das Dienstverhältnis sei seiner Erinnerung nach ca im November 1994 gelöst worden. Beim Dienstantritt des BW am 3.7.1994 um 8.00 Uhr seien ihm keinerlei Alkoholisierungsmerkmale an ihm aufgefallen.
In der am 25.3.1996 fortgesetzten Verhandlung brachte der Vertreter des BW folgendes vor:
"Selbst wenn sich der im Akt einliegende Eichschein vom 11.1.1994 auf das verwendete Atemalkoholmeßgerät bezöge (was nach wie vor bestritten wird), wurde das auf dem Eichschein ersichtliche Ablaufdatum der Nacheichfrist handschriftlich geändert, sodaß die Eichung gemäß Punkt 7) der Betriebsanleitung für Alkomaten (Erlaß des BMI vom 14.3.1991, 35050/2-II/19/91) ihre Gültigkeit verliert. Es liegt daher kein gültiges verwertbares Meßergebnis vor, was sich auch durch die tatsächlich konsumierte Alkoholmenge sowie die Nahrungsaufnahme im fraglichen Zeitraum vor der Messung erhärtet."
In der Verhandlung am 25.3.1996 wurde Herr RvI Herwig K unter Wahrheitserinnerung sowie unter Hinweis auf die gerichtliche Strafbarkeit einer falschen Zeugenaussage und die gesetzlichen Entschlagungsgründe zeugenschaftlich einvernommen. Dieser Zeuge sagte wörtlich folgendes aus:
"An den hier verfahrensgegenständlichen Vorfall vom 3.7.1994 in Wien, M-Gürtel (Unfallszeit 02.20 Uhr) kann ich mich vage noch erinnern.
Ich war damals der Lenker des StKW. Wir erhielten einen Einsatzbefehl wegen eines Verkehrsunfalles mit Beteiligung eines Fahrzeuges der BPD Wien. Am Unfallsort angekommen nahm ich folgendes wahr: es waren 2 Fahrzeuge unverändert nach dem Unfallsgeschehen auf der 1. für den Fließverkehr möglichen Fahrspur hintereinander aufgestellt. Das 1. in Richtung 12. Bezirk stehende Fahrzeug war ein Zivilfahrzeug des Sicherheitsbüros, welches am Heck beschädigt war. Dieses Fahrzeug hatte bei meinem Eintreffen das mit Magnet am Dach befestigte Blaulicht (ein Blaulicht) eingeschaltet und auch die Warnblinkanalge eingeschaltet. Das 2. Fahrzeug, bei welchem es sich um einen Renault Espace handelte, stand in einem mir heute nicht näher in Erinnerung befindlichen Abstand dahinter und war an der Frontseite beschädigt. Die wahrgenommenen Beschädigungen und die Stellung der Fahrzeuge wiesen auf einen Auffahrunfall hin. Ich habe sofort nach meinem Eintreffen gemeinsam mit den Kollegen von der Zivilstreife mit der Vermessung der beiden Fahrzeuge und der Unfallsörtlichkeit begonnen. Die Vermessungstätigkeit dauerte ungefähr eine 3/4 Stunde. Die Daten der Lenker wurden glaublich von meinem Kollegen aufgenommen (RevI L 2). Da bei einem Unfall mit Beteiligung eines Polizeifahrzeuges auch bei bloßem Sachschaden eine Verkehrsunfallskizze anzufertigen ist, habe ich diese angefertigt. An Ort und Stelle trug ich die Meßdaten in eine Handskizze ein. Aufgrund der Handskizze nach Durchführung des Alkotests mit dem BW fertigte ich die in der Anzeige als Anlage angeführte Verkehrsunfallskizze 1:200 an. Meiner Erinnerung nach war dies in der Zeit von 04.00 Uhr bis 07.00 Uhr. Um 07.00 Uhr war Ablöse. Nach Vorweis der Skizze (Blatt 29) gebe ich an, daß es sich dabei um die von mir angefertigte Skizze handelt. Die Skizze wurde von mir nicht unterschrieben sondern nur von Herrn RevI Josef L 2 und vom Wachkommandanten, BezI S Kurt. Die selben Unterschriften befinden sich auch auf der Anzeige. Ich habe die Skizze deshalb nicht unterschrieben, da RevI L der Meldungsleger war. Ich fragte RevI L nach Fertigstellung der Skizze, ob diese die Wahrnehmungen am Unfallsort richtig wiedergebe. Dieser bejahte dies und unterschrieb die Skizze.
Die in der Anzeige angeführten Alkolisierungssymptome des BW (Alkoholgeruch aus dem Mund, lallende Aussprache, gerötete Augenbindehäute und unsicherer Gang) wurden von mir mit Sicherheit wahrgenommen. Wenn diese in der Anzeige angeführt sind, so habe ich sie mit Sicherheit wahrgenommen, denn andernfalls hätte ich mich dagegen ausgesprochen, daß etwas Falsches in die Anzeige aufgenommen wird. An das mit Herrn B geführte Gespräch an der Unfallstelle kann ich mich nur soweit erinnern, als ich angeben kann, daß dieser sagte, daß es ihm leid tue, daß er an das Fahrzeug angefahren sei. Was Herr B über einen allfälligen Alkoholkonsum angegeben hat, kann ich mich nicht erinnern. Während des Alkotests war ich die ganze Zeit anwesend. Ich habe an die Durchführung des Alkotests keine Erinnerung, ich verweise diesbezüglich auf das Protokoll (Blatt 11) und auf den Meßstreifen (Blatt 10). Ich kann mich nicht daran erinnern, während des Alkotests den BW aufs WC begleitet zu haben.
An die Fabrikationsnummer des verwendeten Alkomaten habe ich keine Erinnerung. Ich kann mit Sicherheit aus meiner Erinnerung angeben, daß vor den beiden im Akt ausgewiesenen Alkotest-Messungen weder ein negativer Versuch noch ein Fehlversuch stattgefunden hat. Hätte derartiges stattgefunden, hätte ich mit Sicherheit darauf bestanden, daß dies im Protokoll zur Atemalkoholuntersuchung und in der Anzeige vermerkt wird. Ich kann dies deshalb mit Sicherheit sagen, da ich immer darauf bedacht war, daß alles verfahrenswesentliche in die Anzeigen und Protokolle aufgenommen wird, damit später in einem allfälligen weiteren Verfahren die Amtshandlung zur Gänze nachvollzogen werden kann."
Die nach erfolgter Zeugenbelehrung zeugenschaftlich einvernommenen
Herren RvI Gerhard A und Ztitislaw W sagten folgendes aus:
RvI Gerhard A:
"Ich kenne den hier anwesenden Herrn B seit ca 10 Jahren und bin mit ihm befreundet.
Am 2.7.1994 war ich am Nachmittag bis ca 22 Uhr mit Herrn B beisammen. Am Nachmittag waren wir bei mir zu Hause und besprachen etwas über das Kaminausschleifen. Nachmittags habe ich ihn auf 1 Bier (1/2 Liter) eingeladen, was Herr B auch konsumierte. Am späten Nachmittag gingen wir gemeinsam zur Tankstelle des Herrn S. Dort lud ich Herrn B wieder auf 1 Bier (1/2 Liter) ein. Herr B konsumierte dies am späten Nachmittag oder Abend. Bei mir zu Hause hatte er zum Bier eine Jause gegessen (Brot, Wurst, Käse). Zum 2. Bier konsumierte Herr B nichts mehr an Essen. Um ca 22 Uhr trennten wir uns. Außer den vorgenannten 2 Bieren konsumierte Herr B mit Sicherheit keine weiteren alkoholischen Getränke. Ich bin seit 20 Jahren Polizist. ca 15 Jahre lang versah ich Straßendienst mit der Funkstreife und kann daher mit Sicherheit angeben, daß Herr B um 22 Uhr des 2.7.1994 keineswegs alkoholisiert gewesen ist. Auch zeigte er keinerlei Alkoholisierungssymptome."
Ztitislaw W:
"Ich bin mit dem hier anwesenden Herrn B seit ca 4 Jahren befreundet. ... Ich kann mich an einen allfälligen Alkoholkonsum des Herrn B am 3.7.1994 bis 02.20 Uhr und am Tage vorher nicht erinnern. Nach Vorhalt, daß es sich bei diesem Datum um den Unfall gehandelt hat, gebe ich an, daß ich mich daran soweit erinnere, daß ich nunmehr sagen kann, daß Herr B am 2.7.1994 mit Sicherheit nach 23 Uhr bei mir in der Wohnung in Wien, K-straße gewesen ist. Ich kann mich deshalb erinnern, da der 2.7.1994 ein Samstag gewesen ist und wir gemeinsam am Sonntag einen Ausflug unternehmen wollten. Herrn B kam konkret deshalb zu mir, weil er von mir eine Autoreparatur ausgeführt haben wollte. Herr B konsumierte bei mir möglicherweise einen Kaffee, sicherlich aber keinen Alkohol. Meiner Erinnerung nach habe ich an Herrn B keinerlei Alkoholisierungssymptome wahrgenommen. Herr B war sicher 1 1/4 Stunden bei mir. Ich kann dies deshalb so angeben, da wir einen polnischen Film angesehen haben in Video und Herr B jedenfalls nach Beginn dieses Filmes erst zu mir gekommen ist."
Der BW bringt über Befragen seines Vertreters im Rahmen der Parteieneinvernahme vor, daß er nur 2 Bier - wie vom Zeugen A geschildert - vor dem Unfall konsumiert habe. Nach der Konsumation dieser 2 Bier habe er bis zur Unfallszeit keinen Alkohol zu sich genommen. Beim Zeugen W habe er lediglich einen Kaffee konsumiert. Gegessen habe er dort nichts. Das Auto, auf welches er aufgefahren sei, sei völlig unbeleuchtet gewesen und in der 1. Fahrspur für den Fließverkehr gestanden. Rechts neben dieser Spur sei die weitere Spur locker verparkt gewesen. Er hätte vor dem Auffahrunfall in die Spur gewechselt, auf der das unbeleuchtete Fahrzeug gestanden sei.
Die Verhandlung wurde daraufhin auf unbestimmte Zeit vertagt. Der Vertreter des BW verzichtete ausdrücklich auf eine Verkündungsverhandlung und ersuchte um schriftliche Verständigung von einem allfälligen weiteren Beweisergebnis.
Eine Überprüfung des im Akt als Blatt 39 in Kopie einliegenden Eichscheines für das Atemalkoholmeßgerät der Bauart "M52052/A15" (Alcomat), ausgestellt am 11. Jänner 1994, im Original, welches bei der Firma S, Serviceshop, Wien, S-straße, aufliegt, ergab, daß dieses mit der Kopie übereinstimmt und die händische Ausbesserung des Ablaufdatums der Nacheichfrist von 1995 auf 1996 mit schwarzer Schrift auf dem Original des Eichscheines klar erkennbar ist.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat erwogen:
Auf Grund des durchgeführten Beweisverfahrens gelangte der erkennende Senat zu der Auffassung, daß es sich bei dem im gegenständlichen Fall zur Atemalkoholuntersuchung verwendeten Meßgerät Alkomat S W 665 (vgl Blatt 10 und 11) um dasselbe Meßgerät handelt, für das der vorgenannte Eichschein ausgestellt wurde und der die Fabrikationsnummer "W 05" aufweist. Dies wird insbesondere auf Grund des vorzitierten Berichtes des Meldungslegers vom 18.12.1995 sowie dessen diesbezüglicher glaubwürdiger, schlüssiger und nachvollziehbarer Zeugenaussage als erwiesen angesehen.
Der vom Vertreter des BW für die Ungültigkeit der Eichung des vorgenannten Atemalkoholmeßgerätes herangezogene Punkt 7) der Betriebsanleitung der Firma S für den ALCOMAT 52052/A15 (Analysegerät zur Bestimmung der Atemalkoholkonzentration) lautet wie folgt:
"Meßgeräte zur Bestimmung des Gehalts von Alkohol in der Atemluft unterliegen in Österreich entsprechend des Maß- und Eichgesetzes (MEG) § 13 Abs 2, Z 8, BGBl Nr 152/1959, zuletzt geändert durch das BGBl Nr 742/1988 der Eichpflicht, wenn sie bei straßenaufsichtsbehördlichen Kontrollen verwendet oder dafür bereit gehalten werden.
Das Meßgerät zur Bestimmung des Gehaltes von Alkohol in der Atemluft der Bauart M52052/A15 (ALCOMAT) ist zur Eichung zugelassen und trägt die Zulassungsbezeichnung OE 90 u 010. Die Nacheichfrist beträgt nach § 15 Zi 2 und § 16 MEG 2 Jahre.
Die Eichung des Meßgerätes verliert ihre Gültigkeit, wenn:
a)
die gesetzliche Nacheichfrist abgelaufen ist
b)
eine der vorgeschriebenen Stempel verletzt, beseitigt oder entwertet ist
c) vorgeschriebene Bezeichnungen eigenmächtig geändert oder unzulässige Bezeichnungen, Maßgrößen, Einteilungen, Hervorhebungen, Aufschriften oder dgl hinzugefügt worden sind.
d) Änderungen, Ergänzungen oder Instandsetzungen vorgenommen wurden, die Einfluß auf die meßtechnischen Eigenschaften des Gerätes haben können, oder seinen Verwendungsbereich erweitern
e) auch bei noch gültigen Eichzeichen leicht zu erkennen ist, daß das Gerät unrichtig geworden ist, oder sonst der Zulassung Zl 41483/90 vom 27. Juni 1990 nicht mehr entspricht."
Durch die handschriftliche Änderung des Ablaufdatums der - gesetzlich normierten - Nacheichfrist auf dem Eichschein verliert die Eichung des Meßgerätes daher ihre Gültigkeit nicht. Der im Protokoll zur Atemalkoholuntersuchung (Blatt 11) angegebene Zeitpunkt der letzten Eichung "11.01.1994" entspricht jedenfalls dem im Eichschein angegebenen Eichdatum. Daß einer der im Punkt 7) der vorgenannten Betriebsanleitung angeführten Gründe für den Verlust der Gültigkeit der Eichung des Meßgerätes vorgelegen sei, wurde weder seitens des BW vorgebracht, noch bietet die Aktenlage hiefür einen Anhaltspunkt. Ebenso steht fest, daß zum Zeitpunkt der Vornahme der Atemalkoholuntersuchung die gesetzliche Nacheichfrist nicht abgelaufen war.
Das diesbezügliche Berufungsvorbringen geht daher ins Leere. Das Ergebnis des Vergleiches der Kopie des Eichscheines (Blatt 39) mit dem Original war - wie den vorigen Ausführungen zu entnehmen ist - zur Entscheidung der Sache nicht erforderlich, weshalb es sich erübrigte, diesbezüglich Parteiengehör einzuräumen. Bei dem im gegenständlichen Fall gemessenen Atemluftalkoholgehalt (1. Messung 0,91 mg/l, 2. Messung 0,92 mg/l) befand sich der BW in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand und durfte daher weder ein Fahrzeug lenken noch in Betrieb nehmen (§ 5 Abs 1 StVO). Ein "Gegenbeweis" für eine Alkoholbeeinträchtigung bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber ist begrifflich ausgeschlossen (vgl sinngemäß zB VwGH vom 24.4.1963, 832/61).
Da - wie bereits ausgeführt - das Beweismittel für das Vorliegen eines derartigen Atemluftalkoholgehaltes, nämlich das Protokoll zur Atemalkoholuntersuchung vom 3.7.1994, vom BW nicht widerlegt werden konnte, ist von der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes - und, da es sich dabei um ein Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs 1 VStG handelt und der BW nicht glaubhaft machte, daß ihn an der Übertretung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft, auch der subjektiven Tatseite - der zur Last gelegten Verwaltungsübertretung auszugehen.
Zur Strafbemessung:
Die Tat schädigte in nicht unerheblichem Maße das öffentliche Interesse am Ausschluß nicht fahrtauglicher Personen von der Teilnahme am öffentlichen Verkehr als Lenker. Deshalb war der Unrechtsgehalt der Tat an sich, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, nicht gering.
Das Verschuldensausmaß konnte ebenfalls nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen war, daß die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder daß die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.
Die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des BW wurde bereits von der Erstinstanz als strafmildernd gewertet; erschwerende Umstände kamen auch im Berufungsverfahren nicht hervor.
Die Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnisse des BW, welcher laut eigenen Angaben kein Vermögen besitzt, ein monatliches Einkommen von netto S 17.400,-- bezieht und für die Gattin und drei Kinder sorgepflichtig ist, wurden bei der Strafbemessung berücksichtigt.
Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe und auf den von S 8.000,-- bis S 50.000,-- reichenden Strafrahmen kam im Hinblick darauf, daß im gegenständlichen Fall die gesetzliche Mindeststrafe verhängt wurde, eine Strafherabsetzung nicht in Betracht. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
