Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Dr. Wigbert Hütter über die Berufung des Herrn G. P., vertreten durch Dr. H. L. und Dr. G. H., Rechtsanwälte, D., Sch.gasse 7, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Deutschlandsberg vom 6.3.1996, GZ.: 15.1 1995/4543, wie folgt entschieden: Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im folgenden VStG) wird die Berufung als unbegründet abgewiesen. Nach § 64 Abs 1 und 2 VStG hat der Berufungswerber als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens den Betrag von S 2.000,-- binnen vier Wochen nach Zustellung dieses Bescheides bei sonstiger Exekution zu bezahlen. Die verletzte Rechtsvorschrift im Spruch des Straferkenntnisses wird wie folgt präzisiert: § 8 Abs 1 Z 2 Bauarbeiterschutzverordnung - BauV - i.V.m. § 7 Abs 1 und Abs 2 Z 4 leg. cit.
Laut Straferkenntnis (STE) der Bezirkshauptmannschaft Deutschlandsberg als Behörde der ersten Instanz (der belangten Behörde) hat Herr G. P. als Inhaber eines Estrichverlegeunternehmens mit Sitz in D. und als Arbeitgeber nicht dafür gesorgt, daß am 23.8.1995 um 14.00 Uhr auf der Baustelle Wohnhaus-Neubau in M., hinter dem Haus A. N.- Straße 24, auf der Balkonplatte im ersten Obergeschoß, auf der der Arbeitnehmer Herr M. K. bei einer möglichen Absturzhöhe von ca. 3,20 m mit Verladearbeiten von Estrichbeton aus einem Aufzugskübel in die Schiebetruhe beschäftigt war, Absturzsicherungen angebracht waren. Es bestand keine Möglichkeit, sich anzuhalten. Dies obwohl bei Absturzgefahr an Arbeitsplätzen, Standplätzen und Verkehrswegen bei mehr als 2 m Absturzhöhe Absturzsicherungen anzubringen seien und derartige Absturzsicherungen nur dann als geeignet anzusehen seien, wenn sie aus Brust-, Mittel- und Fußwehr bestehen. Er habe dadurch § 8 Abs 1 Z 2 i.V.m. § 7 Abs 1 BauV, BGBl. Nr. 340/1994, verletzt. Nach § 130 Abs 1 Z 15 ArbeitnehmerInnenschutzgesetz - ASchG - wurde eine Geldstrafe von S 10.000,-- (Ersatzarrest 32 Stunden) verhängt. Der Berufungswerber (Bw) berief gegen dieses STE und bestritt - aus den weiter unten angeführten Gründen - die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung begangen zu haben. Er beantragte die ersatzlose Behebung des STE und Einstellung des Verfahrens, in eventu die Abänderung der verhängten Geldstrafe in eine Ermahnung, in eventu die Herabsetzung der Geldstrafe auf einen Betrag von S 2.000,--. Nach Überprüfung der Berufungssache gelangt der Unabhängige Verwaltungssenat zu folgenden Feststellungen:
Der Bw betreibt in D., G.-straße 32, ein Estrichverlegeunternehmen und war Arbeitgeber (zumindest) des Herrn M. K. Am 23.8.1995 um 14.00 Uhr war Herr M. K. auf der Baustelle Wohnhaus-Neubau, M., (hinter dem Haus A. N.-Straße 24), auf einer Balkonplatte im ersten Obergeschoß mit Verladearbeiten von Estrichbeton aus dem Aufzugskübel in die Schiebetruhe beschäftigt. Diese Betonplatte war ungesichert und wies keine Möglichkeit zum Anhalten auf. Die Absturzhöhe betrug ca. 3,20 m. Dieser vom Bw nicht bestrittene Sachverhalt ergibt sich aus der Strafanzeige des Arbeitsinspektorates Leoben vom 8. September 1995. Die BauV enthält über Absturzgefahr und Absturzsicherungen unter anderem folgende Bestimmungen:
§ 7 Abs 1: Bei Absturzgefahr sind Absturzsicherungen (§ 8) Abgrenzungen (§ 9) oder Schutzeinrichtungen (§ 10) anzubringen. Nach Abs 2 liegt eine Absturzgefahr unter anderem an sonstigen Arbeitsplätzen, Standplätzen und Verkehrswegen bei mehr als 2 m Absturzhöhe vor (Z 4). § 8 Abs 1: Geeignete Absturzsicherungen sind
1. tragsichere und unverschiebbare Abdeckungen von Öffnungen und Vertiefungen oder 2. Umwehrungen (Geländer) an den Absturzkanten, die aus Brust-, Mittel- und Fußwehren bestehen. Bei Wandöffnungen, Stiegenpodesten und Standflächen zur Bedienung oder Wartung von Maschinen bis zu einer Absturzhöhe von 2,00 m und bei Stiegenläufen können die Fußwehren entfallen.
Da der Arbeitnehmer Herr M. K. beim Ausladen von Estrichbeton auf einer Balkonplatte, von der eine Absturzhöhe von ca. 3,20 m gegeben war, stand, lag Absturzgefahr vor, sodaß eine Absturzsicherung anzubringen gewesen wäre. Da überhaupt keine Absturzsicherung - somit auch keine geeignete im Sinne des § 8 Abs 1 BauV - angebracht war, liegt ein Verstoß gegen § 7 Abs 1, Abs 2 Z 4 und § 8 Abs 1 Z 2 BauV vor. Der Bw bestritt in der Berufung seine Verantwortlichkeit.
Die Verpflichtung zur Anbringung von Absturzsicherungen auf der
gegenständlichen Baustelle sei rechtsgeschäftlich dem
Verantwortlichen der bauausführenden Firma übertragen worden. Da es
sich um ein befugtes Unternehmen gehandelt habe, das bereits
unzählige Baustellen unbeanstandet durchgeführt habe, habe er (der
Bw) auch annehmen können, daß seiner Anweisung, entsprechende
absturzgefährdete Gefahrenstellen vor Durchführung von Bauarbeiten
zu sichern, Folge geleistet würde. Zum Beweis dafür, daß
rechtsgeschäftlich die gesetzliche Verpflichtung an die
bauausführende Firma übertragen worden sei, werde die Einvernahme
des Herrn Ing. M. Sch., p. A. Arbeitsinspektorat Leoben,
ausdrücklich beantragt. Der Bw habe berechtigterweise annehmen
können, daß die Baufirma die ihr übertragene Verpflichtung zur
Anbringung von Absturzsicherungen wahrnehmen werde. Die Möglichkeit
einer persönlichen Kontrolle habe für ihn nicht bestanden, da er zu
dieser Zeit im Ausland gewesen sei. Er habe jedoch die
Verantwortlichen der bauausführenden Firma gekannt und habe "im
Hinblick auf andere Baustellen auch hier davon ausgehen" können,
daß die Verpflichtungen laut BauV von dieser Firma wahrgenommen
werden. Darauf ist folgendes zu erwidern: Bei den Bestimmungen der
BauV und den sich daraus für Arbeitgeber ergebenden Verpflichtungen
handelt es sich um zwingende Rechtsvorschriften, die durch
Parteienvereinbarungen nicht abgeändert werden können. Die
Verpflichtungen betreffend die Einrichtung und den Betrieb von
Arbeitsstätten oder Baustellen einschließlich der Sozial- und
Sanitäreinrichtungen trifft nach § 130 Abs 1 Z 15 ASchG den
Arbeitgeber. Dies war im vorliegenden Fall der Bw. Das
Arbeitsinspektorat gab in der Strafanzeige vom 8. September 1995
bekannt, daß ihm keine Bestellung von verantwortlichen Beauftragten
nach § 23 Arbeitsinspektionsgesetz 1993 gemeldet worden sei, es
liege somit keine rechtswirksame Bestellung vor. Nach § 9 Abs 3
VStG kann eine physische Person, die Inhaber eines räumlich oder
sachlich gegliederten Unternehmens ist, für bestimmte räumlich oder
sachlich abgegrenzte Bereiche ihres Unternehmens einen
verantwortlichen Beauftragten bestellen. Die Bestellung eines
verantwortlichen Beauftragten wurde weder im Verfahren der ersten
Instanz, noch im Berufungsverfahren geltend gemacht. Abgesehen
davon, daß der Bw in der Berufung einmal von einer
rechtsgeschäftlichen Übertragung der Verantwortung, ein anderes Mal
aber von einer Anweisung auf Sicherung der Gefahrenstellen spricht,
hat er die "bauausführende Firma", an die die Verantwortung
übertragen worden sein soll, auch nicht genannt. Das
Arbeitsinspektorat Leoben äußerte sich in seiner Stellungnahme vom
10. Mai 1996 dazu wie folgt: "Der Beschuldigte irrt in der Ansicht,
die Verpflichtung zur Sicherung gegen Absturzgefahren im Sinne des
§ 7 Bauarbeiterschutzverordnung (BauV), BGBl. Nr. 340/1994,
weitergeben zu können ...... Als Arbeitgeber hätte der Beschuldigte
als Verantwortlicher für seine auf der Baustelle beschäftigten
Arbeitnehmer nach den Vorschriften der BauV handeln müssen. Eine
ev. privatrechtliche Vereinbarung kann ha. nicht berücksichtigt
werden und ist dem Arbeitsinspektorat Leoben auch keine aus den
Akten bekannt ....... In einer Einvernahme des in der Berufung
angeführten Organes des Arbeitsinspektorates Leoben wird aus
obgenannten Gründen keine sinnhafte Handlung gesehen, jedoch
obliegt die Entscheidung der Berufungsbehörde". Da die Tatsache,
die durch die Einvernahme des Arbeitsinspektors Herrn Ing. M. Sch.
bewiesen werden soll - der rechtsgeschäftliche Übergang der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung auf eine andere Person - aus dem angeführten Grund nicht beachtlich ist, war der beantragte Beweis nicht aufzunehmen. Sollte der Bw jedoch mit dieser rechtsgeschäftlichen Verantwortungsübertragung die Bestellung einer anderen Person zum verantwortlichen Beauftragten meinen, ist auf folgendes hinzuweisen: Nach der Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. die Erkenntnisse verstärkter Senate vom 16.1.1987, Zl. 86/18/0073, Slg.Nr. 12375/A, und Zl. 86/18/0077) wirkt die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten erst ab dem Zeitpunkt, zu dem der Behörde die Zustimmung der zum verantwortlichen Beauftragten bestellten Person nachgewiesen wird, und tritt erst mit dem Einlangen des Zustimmungsnachweises bei der Behörde ihr gegenüber der namhaft gemachte verantwortliche Beauftragte in rechtswirksamer Weise als Adressat der Verwaltungsstrafnorm an die Stelle des zur Vertretung nach außen Berufenen. Es muß bei der Behörde spätestens während des Verwaltungsstrafverfahrens ein - aus der Zeit vor der Begehung der Übertretung stammender - Zustimmungsnachweis eines derartigen verantwortlichen Beauftragten eingelangt sein. Von einem aus der Zeit vor der Begehung der Verwaltungsübertretung stammenden Zustimmungsnachweis kann nur dann gesprochen werden, wenn ein die Zustimmung zur Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten betreffendes Beweisergebnis schon vor der Begehung der Tat vorhanden war (etwa in Form einer entsprechenden Urkunde, aber auch einer Zeugenaussage etc.). Da dies auf ein erst nach diesem Zeitpunkt zustandekommendes Beweisergebnis nicht zutrifft, genügt zur Erbringung des vom Gesetzgeber geforderten Zustimmungsnachweises jedenfalls nicht die Berufung auf eine erst im Verwaltungsstrafverfahren abzulegende Zeugenaussage des verantwortlichen Beauftragten oder anderer Personen, mit der die Zustimmung des Erstgenannten zur Bestellung unter Beweis gestellt werden soll (vgl. die Erkenntnisse vom 17.3.1988, Zl. 87/08/0306 und vom 9.6.1988, Zl 86/08/0213 bis 0215). Da somit ein rechtlich relevanter Verantwortungsübergang vom Bw auf eine andere Person nicht stattgefunden hat, ist der Bw als Arbeitgeber für die gegenständliche Verwaltungsübertretung verantwortlich. Wenn der Bw in der Berufung meint, er sei aufgrund der bisherigen Erfahrungen berechtigt gewesen, anzunehmen, daß die Baufirma, die ihr übertragene Verpflichtung auch wahrnehmen werde und daß für ihn eine persönliche Kontrollmöglichkeit nicht bestanden habe, weil er zu dieser Zeit im Ausland gewesen sei und damit zum Ausdruck bringt, daß er im Ergebnis auch sein Verschulden bestreitet, ist dazu folgendes auszuführen: § 5 ("Schuld") Abs 1 VStG lautet:
"(1)Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiters anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft." Verwaltungsübertretungen, zu deren Tatbestand der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört, werden als Ungehorsamsdelikte bezeichnet (VwGH 5.9.1978, 2787/77). Bei diesen Delikten hat jedoch der Täter die von ihm behauptete Schuldlosigkeit glaubhaft zu machen und es obliegt ihm, alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. (s. VwSlg 7087 A/1967 und VwGH 20.5.1968, 187/67). Der Gesetzgeber belastet sohin den Täter in einem solchen Fall schon durch den objektiven Tatbestand und präsumiert die Schuld bis zur Glaubhaftmachung des Gegenteils durch den Beschuldigten (VwGH 21.10.1977, 1793/76, ebenso VwGH 13.2.1979, 2969/77). Bei der Annahme einer grundsätzlichen Verantwortung des Arbeitgebers für die im Zusammenhang mit dem Betrieb stehenden Verwaltungsübertretungen darf nicht übersehen werden, daß die im heutigen Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung es nicht zuläßt, daß sich der Unternehmer aller Belange und Angelegenheiten selbst persönlich annimmt. Dies führt zu der rechtlichen Konsequenz, daß dem Unternehmer zugebilligt werden muß, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich zu überlassen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf eine angemessene Kontrolle zu beschränken. Ob der Unternehmer dann persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung befreit ist, hängt im Einzelfall davon ab, ob er den Nachweis zu erbringen vermag, daß er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrift mit gutem Grund erwarten lassen. Im Sinne dieser Judikatur reicht also die bloße Erteilung von Weisungen nicht aus; entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgte (s. VwGH 9.10.1979, 2762/78; 7.10.1980, 2608/76 und 30.6.1981, 3489/80). (VwGH 30.3.1982, 81/11/0087)
Im gegebenen Fall kann ein Auslandsaufenthalt des Verantwortlichen naturgemäß seine Verpflichtungen als Arbeitgeber nicht außer Kraft setzen. Vielmehr hat er auch in einem solchen Fall sicherzustellen, daß seinen Anweisungen entsprochen wird. Wenn der Bw meint, er habe aufgrund bisheriger guter Erfahrungen berechtigterweise annehmen können, daß seiner Anweisung, entsprechende absturzgefährdete Gefahrenstellen zu sichern, auch Folge geleistet würde, irrt er grundsätzlich über die von ihm zu treffenden Maßnahmen. Wenn daher die belangte Behörde in der Begründung des STE ausführt: "Sie haben also weder entsprechende Anweisungen, noch eine Kontrolltätigkeit hierüber behauptet, sodaß allein schon aus diesem Grund ein (nicht unerhebliches) Verschulden durchaus anzunehmen ist" und das Arbeitsinspektorat Leoben in seiner Stellungnahme vom 10.5.1996 ausführt: "Aus der Berufung ist weiters ersichtlich, daß der Beschuldigte sich von der Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften auf der Baustelle nicht überzeugt hat, er hat somit kein wirksames Kontrollsystem verwendet, um seiner Verantwortung gerecht zu werden, sondern sich lediglich auf frühere Erfahrungen verlassen", sind diese Ausführungen durchaus zutreffend in dem Sinn, daß kein unerhebliches Verschulden des Bw vorliegt. In der Berufung wird jedoch auch die Strafbemessung bekämpft: Die Höhe der Geldstrafe sei nicht gerechtfertigt. Der Bw sei bis dato vollkommen unbescholten. Die Tat habe auch keine Folgen nach sich gezogen. Sein Monatseinkommen sei von der belangten Behörde mit S 20.000,-- zu hoch eingeschätzt worden und beim ersten Vergehen hätte die belangte Behörde § 20 VStG anzuwenden gehabt. Weiters heißt es, es hätte mit einer Geldstrafe von S 2.000,-- das Auslangen gefunden werden müssen. Er habe aufgrund von Investitionen zur Erhaltung von Arbeitsplätzen in seinem Betrieb beträchtliche Kreditrückzahlungsverpflichtungen, weshalb er derzeit lediglich ein monatliches Einkommen von S 12.000,-- habe, sodaß die Geldstrafe nahezu sein gesamtes Monatseinkommen aufzehre. Er werde im Rahmen der mündlichen Berufungsverhandlung die ihn treffenden Kreditverpflichtungen nachweisen. Daraus werde sich ergeben, daß selbst im Falle einer "Sachfälligkeit" die über ihn verhängte Geldstrafe als überhöht zu betrachten sei. Die Überprüfung der Strafbemessung ergab folgendes:
Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Es liegt auf der Hand, daß bei einer Absturzhöhe von ca. 3,20 m für Arbeitnehmer eine beträchtliche abstrakte Gefährdung besteht.
Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Wie die belangte Behörde in der Begründung des STE ausführte, war nichts als erschwerend und nichts als mildernd zu werten. Unzutreffend ist das Vorbringen des Bw in der Berufung, er sei vollkommen unbescholten. Aufgrund der Strafverfügung vom 21.5.1993 bestehen zwei Vorstrafen nach dem KFG und aufgrund der Strafverfügung vom 13.7.1993 eine weitere Bestrafung nach dem KFG. Daraus folgt, daß der vom Bw angesprochene Milderungsgrund der Unbescholtenheit nicht vorhanden ist, weshalb auch die von ihm beantragte Anwendung des § 20 VStG (außerordentliche Milderung der Strafe) nicht zum Tragen kommt. Wie bereits festgestellt, liegt ein nicht unerhebliches Verschulden vor. In der Stellungnahme vom 19.4.1996 gab der Bw zu seinen Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen folgendes an: Monatseinkommen ca. S 15.000,--, Kreditrückzahlungsverpflichtung S 1,424.835,--, Sorgepflichten für Ehegattin und drei Kinder. Da die Kreditrückzahlungsverpflichtung hier dargetan wurde, erschien deren Nachweis im Rahmen einer mündlichen Berufungsverhandlung nicht erforderlich. Nach § 130 Abs 1 Z 15 ASchG begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von S 2.000,-- bis S 100.000,--, im Wiederholungsfall mit Geldstrafe von S 4.000,-- bis S 200.000,-- zu bestrafen ist, wer als Arbeitgeber entgegen diesem Bundesgesetz oder den dazu erlassenen Verordnungen die Verpflichtung betreffend die Einrichtung und den Betrieb von Arbeitsstätten oder Baustellen einschließlich der Sozial- und Sanitäreinrichtungen verletzt. Da keine einschlägige Vorstrafe vorliegt, ist der von S 2.000,-- bis S 100.000,-- reichende Strafsatz anzuwenden. Die belangte Behörde setzte die Strafe in dem vom Arbeitsinspektorat beantragten Ausmaß von S 10.000,-- fest und entsprach mit dieser Höhe insbesondere dem ins Gewicht fallenden Unrechtsgehalt und dem nicht unbeträchtlichen Verschulden. Auch die ungünstigen Kreditrückzahlungsverpflichtungen rechtfertigen keine Herabsetzung der Strafe. Der Bw verkennt seine öffentlich rechtliche Verpflichtung als Arbeitgeber, sodaß insbesondere bei der Strafbemessung auch darauf Rücksicht zu nehmen war, daß er im Sinne der Spezialprävention in Zukunft von der Begehung gleichartiger Verwaltungsübertretungen abgehalten werden soll. Die Erteilung einer Ermahnung und damit das Absehen von der Strafe im Sinne des § 21 VStG kommt ebenfalls nicht in Betracht, da bei einer beträchtlichen - wenn auch nur abstrakten - Gefährdung nicht von unbedeutenden Folgen gesprochen werden kann. Wenn der Bw meint, die Tat habe keine Folgen nach sich gezogen und dies müsse zur Anwendung des § 20 VStG führen, ist ihm zu entgegnen, daß es für ein Ungehorsamsdelikt charakteristisch ist, daß die Tat keinen Schaden oder keine (konkrete) Gefahr nach sich gezogen hat. Da sich das Berufungsvorbringen als nicht berechtigt erwies, war die Berufung abzuweisen. Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 64 Abs 1 und 2 VStG, wonach als Beitrag für das Verfahren erster Instanz 10 % der verhängten Strafe und für das Berufungsverfahren weitere 20 % der verhängten Strafe zu bemessen sind. Da der Bw in der Berufung im Ergebnis eine unrichtige rechtliche Beurteilung geltend machte, konnte die vorstehende Entscheidung ohne öffentliche mündliche Verhandlung getroffen werden (§ 51 e Abs 2 VStG).
