Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch das Mitglied Dr Hollinger über die Berufung der Frau Eva S, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 17. Bezirk, vom 15.3.1996, Zl MBA 17 - S 486/96, wegen Übertretung des § 366 Abs 1 Ziffer 1 Gewerbeordnung 1994 entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
Die Berufungswerberin hat daher gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von Schilling S 400,--, das sind 20 % der verhängten Geldstrafe, zu bezahlen.
Begründung:
Das angefochtene Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 17. Bezirk, vom 15.03.1996, Zl MBA 17 - S 486/96, enthält folgenden Spruch:
"Sie haben es als gewerberechtliche Geschäftsführerin der B-KEG zu verantworten, daß diese Gesellschaft vom 12.01.1996 bis 18.01.1996 in Wien, E-platz, das Gastgewerbe in der Betriebsart einer Imbißstube ausgeübt hat, ohne die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben (der vorhandene Gewerbeschein berechtigt die Gesellschaft nur für die Ausübung des Gastgewerbes in der Betriebsart eines Eissalons).
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:
§ 366 Abs 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 - GewO 1994. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstrafe von Schilling 2.000,--, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen gemäß § 366 Abs 1 Einleitungssatz GewO 1994.
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
S 200,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, ds 10% der Strafe.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher S 2.200,--. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54 d VStG)."
Gegen dieses Straferkenntnis richtet sich die fristgerechte Berufung der Beschuldigten, in welcher diese ausführt, daß die "B-KEG" eine gewerbliche Berechtigung für Verkauf von Speiseeis, kalten und warmen Speisen innehabe.Auf Grund des vorgelegten Aktes ergibt sich folgender entscheidungsrelevanter und unbestrittener Sachverhalt:
Mit Gewerbeschein vom 22.06.1994, MBA 17 - G - G 3691/94 wurde zur RegZl 6619/g/17, folgendes bescheinigt:
"Gewerbeschein:
Gemäß § 340 Abs 4 der Gewerbeordnung 1994 wird bescheinigt, daß
nachstehendes Gewerbe angemeldet worden ist:
Gewerbeinhaber: B-KEG
Rechtsform: KEG
Sitz: Wien
Gewerbe:
Gastgewerbe in der Betriebsart eines Eissalons mit den Berechtigungen nach § 142 Abs 1 GewO 1994
Z 2 Verabreichung von Speisen jeder Art und der Verkauf von warmen und angerichteten kalten Speisen;
Z 3 Ausschank von alkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen;
Z 4 Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und der Verkauf dieser Getränke in unverschlossenen Gefäßen;
Standort: Wien, E-platz
Tag der Gewerbeanmeldung: 27.05.1994."
Mit Bescheid vom 22.06.1994, MBA 17 - G-G 3692/94 wurde die am 27.05.1995 erstattete Anzeige betreffend die Ausübung des Gewerbes durch den Geschäftsführer Frau Eva S gemäß § 345 Abs 8 Ziffer 1 GewO 1994 zur Kenntnis genommen.
Anläßlich einer Revision am 18.01.1996 konnte festgestellt werden, daß das Gastgewerbe nicht in der Betriebsart typischen Form eines Eissalons ausgeübt wurde, und bei der Überprüfung keinerlei Speiseeis im Betrieb vorrätig war.
Weiters heißt es im Revisionsbericht:
"Der ursprünglich zur Eiserzeugung vorgesehene Raum (im Betriebsanlagenbescheid als "Garderoberaum" bezeichnet), wurde geteilt, der östliche Teil wurde als Gastraum umgestaltet (Sitzgruppe, Tisch, Sessel) im westlichen Teil wurde ein WC eingebaut, das aber auch zur Lagerung von LM diente (keinerlei räumliche Abtrennung oder erkennbare Lüftung).
Der ursprünglich als Verabreichungsraum vorgesehene Raum wurde grundlegend umgestaltet und davon eine Küchennnische abgetrennt.
In der Kühlvitrine wurde mittels Preisschild angekündigt: Lasagne Verdi 48,-
Einer Preiskarte wurden folgende Angebote an Gäste ua entnommen:
Getränke: heiße Getränke: Tee 18,-, heiße Schokolade 26,-, heiße Liebe 36,-, Glühwein 32,-
Biere: vom Faß Seidel 23,-, Krügel 26,-, 5 Sorten Flaschenbiere zw 25,- und 35,-, Weizenbier 35,-.
Weiß- oder Rotwein 1/4 l 26,-, Spritzer 20,-, Chianti 36,-
Lambrusco 32,-, Frascati 34,-, Soava 36,-, Sekt 32.
Flaschenweine: Ital Wein 0,7 l 90,-, 1,5 l 170,-; Österr Wein 0,7 l 60,-, Piccolo Sekt 60,-, Sekt 0,7 l 210,-, 11 Sorten Spirituosen zB Metaxa 38,- Cognac 42,-, Ouzo 30,-, Samboka 30,-. Entsprechende Vorräte waren vorhanden.
Speisen: 4 Sorten Suppen von 24,- bis 32,-, 6 Sorten kleine Speisen, zB Eierspeise mit Gebäck 25,-, Pommes Frites 18,-, Spezialitäten Scholle gebacken mit Kartoffeln 65,-, 12 Stk Muscheln in Weißweinsauce 105,-, Scampi 145,- (gew Vorratspackungen im TiefKS vorhanden), Schweinslungenbraten in Pfeffersauce und Kartoffel 85,-, 2 Sorten Spaghetti, Schrimpscocktail 65,-, Pizza Margherita 40,-, Beilage dazu je 10,-.
Weiters war am 12.01.1996 je eine Schankanlage für Bier und Sodawasser installiert worden. (Weiters war auch eine Espressomaschine verwendungsbereit.)
In der Auslage wurde angeboten: 2 Sorten tortenförmige Mehlspeise, wovon Hr B angab, daß sie nur Attrappen wären, diverse Sandwiches, Tafel-Schokolade, Brezeln, gebrannte Aschanti (in Säckchen von Casali - originalverpackt, angeblich auch nur als Attrappe). In der Küchennische war ein E-Kocher mit 2 Platten und ein Mikrowellenherd in Verwendung. Auf einer Platte wurde in einem Topf ca 2 l Bohnensuppe zubereitet, zu der Hr B angab, daß sie auch für uns wäre und nannte einen Verabreichungspreis von 28,-
dazu.
An Vorräten in gewerblichen Mengen war vorzufinden: Mohn ca 1 kg, 1/4 kg Parmesan gerieben, Backpulver 1 kg, Vanillinzucker 1 kg, Olivenöl, ein Rührwerk, gekochte Hörnchen, Stangenkäse ca 1 kg, Erdäpfel, Zwiebel, Tomatenpaste - mehrere Packungen.
Folgende Verabreichungssitzplätze wurden im Betrieb vorgefunden:
Gastraum: Eine Bank mit einer Länge von 3 m (= ca 4 Plätze) an der 3 Tische aufgestellt waren, dazu 4 Sessel, die Hr B als "lediglich Dekoration" bezeichnete, 2 Hocker an einer Theke. Zusätzlich war im einstigen "Eiserzeugungsraum" (nunmehr abgeteilt) eine Sitznische mit 3 Verabreichungsplätzen.
Nach ha Ansicht besteht keine Möglichkeit, die Betriebsart "Eissalon" in eine andere, zB Imbißstube, Buffet oä abzuändern, da für die bezeichenten 13 Verabreichungsplätze keine sanitären Anlagen zu Verfügung stünden, im Sinne der VO über die Einrichtung, Ausstattung und Betriebsführung von Gastgewerbebetrieben bestehen, wovon lediglich Theaterbuffets, Kinobuffets und Eissalons ausgenommen sind.
Bemerkt wird, daß dem Bescheid MBA 17-BA 2258/94 nicht entsprochen und die Betriebsanlage verändert wurde (Anzeige davon gesondert).
Tatzeit: seit zumindest 12.01.1996 (Einbau der Schankanlagen)"
Die Berufungswerberin läßt die Ergebnisse der Revision vom 18.01.1996 unbestritten und bringt lediglich vor, daß die "B-KEG" über eine Gewerbeberechtigung für Verkauf von Speiseeis, kalten und warmen Speisen verfügt.
Die Berufung ist nicht begründet:
Gemäß § 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994 (Gewo) begeht eine Verwaltungsübertretung, die nach dem Einleitungssatz dieser Gesetzesbestimmung mit Geldstrafe bis zu S 50.000,-- zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.
Gemäß § 145 Abs 1 GewO hat die Gewerbeanmeldung (§ 339) auch die Bezeichnung der Betriebsart zu enthalten, in der das Gastgewerbe ausgeübt werden soll und hat weiters die für die bezeichnete Betriebsart notwendigen Berechtigungen gemäß § 142 Abs 1 zu umfassen. Gemäß § 145 Abs 2 GewO ist unter Betriebsart im Sinne des Abs 1 die durch eine bestimmte Anlage, Einrichtung und Ausstattung der Betriebsräume und allfälligen sonstigen Betriebsflächen und durch eine bestimmte Betriebsführung gekennzeichnete Gestaltung des jeweiligen Gastgewerbebetriebes zu verstehen; Verschiedenheit lediglich in der Benennung begründen keine besondere Betriebsart.
Betriebsarten in diesem Sinne sind zB Hotel, Gasthof, Pension, Restaurant, Bar, Buffet, Espresso, Eissalon, Gasthaus ua. Laut dem oben angeführten Gewerbeschein vom 22.06.1994 ist die "B-KEG" ausdrücklich für das Gastgewerbe in der Betriebsart eines Eissalons berechtigt.
Gemäß § 146 GewO darf ein Gastgewerbe nur entsprechend der in der Gewerbeanmeldung bezeichneten Betriebsart ausgeübt werden. Aus dem - unbestrittenen - Revisionsbericht vom 18.01.1996 ergibt sich, daß das Gastgewerbe jedoch zumindest seit dem 12.01.1996 nicht in der Betriebsart eines Eissalones ausgeübt wurde, war doch bei der Überprüfung keinerlei Speiseeis im Betrieb vorrätig und wurden auch Getränke und Speisen verabreicht, welche keineswegs in einem betriebstypischen Eissalon abgegeben werden.
Die Nichtbeachtung des § 146 GewO stellt jedoch eine unbefugte Gewerbeausübung dar und ist gemäß § 366 Abs 1 Ziffer 1 GewO zu bestrafen (vgl "Kinscher Gewerbeordnung 1994, neunte Auflage, Anmerkung 2 zu § 146 GewO").
Der Berufung war daher in der Schuldfrage keine Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis diesbezüglich zu bestätigen.
Zur Strafbemessung ist folgendes auszuführen:
Die Tat schädigte in erheblichem Maße das Interesse daran, daß das Gastgewerbe nur im Unfang einer vorhandenen Gewerbeberechtigung ausgeübt wird. Der Unrechtsgehalt der Tat war daher auch bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen nicht geringfügig. Das Verschulden des Berufungswerbers kann nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist, noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, daß die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder daß die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.
Die bisherige verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit der Berufungswerberin wurde schon von der Behörde erster Instanz zutreffend als mildernd gewertet. Auf die durchschnittlichen Einkommensverhältnisse und auf eine zugunsten der Berufungswerberin angenommenen Vermögenslosigkeit wurde bei der Strafbemessung Bedacht genommen. Sorgepflichten konnten mangels lediglichen Hinweises bei der Strafbemessung keine Berücksichtigung finden.
Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe und auf den bis zu S 50.000,-- reichenden gesetzlichen Strafsatz ist die verhängte Geldstrafe ohnedies äußerst milde bemessen, zumal im Verfahren keine weiteren Milderungsgründe hervorgetreten sind, sodaß eine Herabsetzung der verhängten Geldstrafe nicht in Betracht kam. Die Vorschreibung des Beitrages zu den Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die zwingende Vorschrift des § 64 Abs 1 und 2 VStG.
