I.
Gemäß §66 Abs4 AVG iVm §24 VStG wird der Berufung zur Punkt 1. des erstinstanzlichen Straferkenntnisses keine Folge gegeben. Gemäß §64 Abs1 und 2 VStG hat der Beschuldigte zu diesen Punkt einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 20 % der verhängten Strafe, somit S 800,--, zu bezahlen. Die Verhängung der Strafe erfolgt gemäß §366 Abs1 Einleitungssatz GewO 1994, BGBlNr194/1994.
II.
Gemäß §66 Abs4 AVG iVm §24 VStG wird der Berufung zu Punkt 2 des erstinstanzlichen Straferkenntnisses Folge gegeben, das erstinstanzliche Straferkenntnis diesbezüglich behoben und das Verwaltungsstrafverfahren zu diesen Punkt gemäß §45 Abs1 Z3 VStG eingestellt.
Begründung
Mit dem erstinstanzlichen Straferkenntnis wurde dem Beschuldigten zu Punkt 1. und Punkt 2. folgender Sachverhalt spruchgemäß angelastet:
"1. Sie haben in der Ausgabe der Rundschau vom 12.03.1996, somit an einen größeren Personenkreis, im Standort P Nr2 verschiedenes Autozubehör, insbesondere Sportzubehör, Lenkräder, Breitreifen und Felgen, Spoiler, Sitze, Auspuffanlagen, sämtliche Verschleißteile für Pkws, Lkws und Landmaschinen, weiters US-Import Autos sowie letztlich zwei speziell genannte Pkws (Audi Coupe Quattro 2,6, Mitsubishi 3000 GT VR 4) im eigenen Namen zum Kauf angeboten und damit das Handelsgewerbe ausgeübt, ohne eine entsprechende Handelsgewerbeberechtigung zu besitzen.
2. Sie haben laut Rechnung vom 24.02.1994 (richtig 1995) im Februar 1995 unter dem Deckmantel der Firma C GmbH, die im Standort P Nr2 eine Gewerbeberechtigung für den Einzelhandel mit Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeugzubehör besitzt, verschiedene Kfz-Bestandteile bzw. Kfz-Zubehör, nämlich Frontspoiler, Blindabdeckung, Schottwand, Traggestell, Scheinwerfer, Kotflügel, Schürze, Stoßleisten, Kennzeichenhalter, Lackiermaterial, Halogenbirne, Standlichtbirne, an Herrn G S, P, zum Preis von S 9.391,-- verkauft und damit selbständig und in Vorteilsabsicht das Handelsgewerbe ausgeübt, ohne eine entsprechende Gewerbeberechtigung zu besitzen."
Dem Beschuldigten wurde zu Punkt 1. eine Verwaltungsübertretung nach §366 Abs1 Ziffer1 iVm §1 Abs4 GewO 1994 zur Last gelegt und wurde über ihn eine Geldstrafe in der Höhe von S 4.000,--, im Uneinbringlichkeitsfalle 2 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, verhängt.
Zu Punkt 2. wurde dem Beschuldigten eine Verwaltungsübertretung nach §366 Abs1 Ziffer1 GewO 1994 zur Last gelegt und wurde über den Beschuldigten diesbezüglich eine Geldstrafe in der Höhe von S 3.000,--, im Uneinbringlichkeitsfalle 1 1/2 Tage Ersatzarrest, verhängt.
Gegen beide Punkte hat der Beschuldigte berufen, wobei sich die Berufung zu Punkt 1. lediglich gegen die Höhe der verhängten Strafe richtet, und diesbezüglich angeführt worden ist, daß die Tat nicht vorsätzlich begangen worden sei. Zu Ziffer 2 wurde hingegen auch der Schuldspruch angefochten.
Da die Erstbehörde den Wiedereinsetzungsantrag des Beschuldigten (Zustellung des Straferkenntnisses am 07.05.1996, Erhebung der Berufung am 23.05.1996) stattgegeben hat, war die Berufung von der Berufungsbehörde inhaltlich zu behandeln.
§366 Abs1 Einleitungssatz GewO 1994 bestimmt, daß bei Verwaltungsübertretungen unter anderem nach Ziffer 1 dieser Bestimmung Geldstrafen bis zur Höhe von S 50.000,-- zulässig sind. Aus dieser Sicht ist die über den Beschuldigten zu Punkt1. verhängte Strafe nicht als überhöht zu betrachten. Soweit der Beschuldigte diesbezüglich die Vorsätzlichkeit des Handelns in Abrede stellt, ist darauf zu verweisen, daß das Inserieren in einer Zeitung nach den Erfahrungen des täglichen Lebens im allgemeinen vorsätzlich begangen wird. Der Beschuldigte hielt es mit diesem Handeln zweifellos ernstlich für möglich, daß er damit den Tatbestand der ihm nunmehr zur Last gelegten Verwaltungsübertretung begehen wird. Damit hat er sich auch abgefunden.
Erschwerend war, daß, wie im erstinstanzlichen Straferkenntnis angeführt, der Beschuldigte bereits im Jahre 1993 wegen einer Übertretung nach §366 Abs1 Ziffer1 iVm §94 GewO aktenkundig geworden ist.
Die verhängte Strafe ist auch damit vereinbar, daß der Beschuldigte monatlich nach eigenen Angaben lediglich S 10.000,-- netto ins Verdienen bringt, ledig und für niemanden sorgepflichtig ist. Es darf nicht übersehen werden, daß der Unrechtsgehalt der Tat erheblich ist. Dazu kommt, wie schon gesagt, der Erschwerungsgrund aus dem Jahr 1993. Es bedurfte dieser Strafe, um den Beschuldigten in Hinkunft von Verwaltungsübertretungen dieser Art abzuhalten.
Zum Schuldvorwurf zu Punkt 2. des erstinstanzlichen Straferkenntnisses ist darauf zu verweisen, daß gemäß §1 Abs2 GewO 1994 eine Tätigkeit dann gewerbsmäßig ausgeübt wird, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welchen Zweck dieser bestimmt ist, wobei es keinen Unterschied macht, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht in diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll. Im Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses scheint zu Punkt2. auf, daß der Beschuldigte laut Rechnung vom 24.02.1994 (richtig 1995) im Februar 1995 das Handelsgewerbe ausgeübt habe ohne entsprechende Gewerbeberechtigung. Diesem Spruch ist jedoch insbesondere nicht zu entnehmen, daß der Beschuldigte regelmäßig im Sinne der oben angeführten Bestimmungen des §1 Abs2 GewO 1994 gehandelt hätte. In ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vertritt dieser die Auffassung (siehe Erkenntnis vom 28.02.1995, Zahl 93/04/0002), daß bei einer Verwaltungsübertretung betreffend die unbefugte Ausübung eines Gewerbes es erforderlich ist, im Spruch des Straferkenntnisses unter Beachtung der angeführten Tatbestandsmerkmale des §1 Abs2 GewO eine nähere Beschreibung des tatbestandsmäßigen Verhaltens vorzunehmen.
Da dies die Erstbehörde unterließ und im gegenständlichen Fall die sechsmonatige Verfolgungsverjährungsfrist bereits abgelaufen ist, war mangels einer geeigneten Verfolgungshandlung schon aus diesem Grund spruchgemäß zu entscheiden. Davon abgesehen, ist der Aktenlage nach davon auszugehen, daß die Firma C GmbH nach wie vor besteht, wobei der gewerberechtliche Geschäftsführer M P jedoch offensichtlich nicht mehr die Voraussetzungen des §39 Abs2 GewO 1994 erfüllt, zumal er in der Woche seiner Aussage nach lediglich 10 Stunden in der Firma tätig ist. Aufgrund dieses Umstandes wäre eine Verwaltungsübertretung nach §367 Ziffer5 GewO 1994 (wer sich für die Ausübung eines Gewerbes eines Geschäftsführers bedient, der nicht mehr den im §39 Abs2 festgelegten Voraussetzungen entspricht) ins Auge zu fassen gewesen. Diese Verwaltungsübertretung wäre nach Auffassung der Berufungsbehörde dem handelsrechtlichen Geschäftsführer dieser Gesellschaft (dem Beschuldigten) zur Last zu legen gewesen. Dies alles selbstverständlich unter der Voraussetzung, daß diese Firma tatsächlich noch geschäftliche Aktivitäten entwickelt.
