Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch die Kammermitglieder Vorsitzender Dr. Helmut Pollak, Berichter Dr. Herbert Thaller und Beisitzer Dr. Gerhard Wittmann über die Berufung des Herrn D. T. A., vertreten durch Rechtsanwalt Dr. C. C., Sch.-gasse 36/II, G., gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Graz, Gewerbeamt, vom 24.01.1996, GZ.: A4 - St 28/1-1994/303, wie folgt entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im folgenden VStG) wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.
Mit dem oben bezeichneten angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von S 30.000,--, im Uneinbringlichkeitsfalle eine Ersatzarreststrafe von 6 Tagen, verhängt, weil es der Berufungswerber als handelsrechtlicher Geschäftsführer und damit zur Vertretung nach außen berufenes Organ des Arbeitgebers B. Handels- und BeherbergungsgesmbH. mit dem Sitz in G., Sp.-gasse 22, zu verantworten habe, daß der türkische Staatsangehörige O. D., geb. am 27.02.1966, in der Zeit vom 01.08. 1993 bis 06.10.1993 von der oben genannten Gesellschaft im B.-K.-Haus M., M.-straße, als Koch und Kellner beschäftigt worden sei, obwohl für diese Person weder eine Beschäftigungsbewilligung noch eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vorgelegen habe und ein Arbeitgeber Ausländer nur unter den genannten Voraussetzungen beschäftigen dürfe. Der Berufungswerber habe daher gegen § 3 Abs 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes iVm § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG. verstoßen. In der dagegen eingebrachten Berufung wird vom Vertreter des Berufungswerbers darauf hingewiesen, daß der strafgegenständliche Ausländer vom 01.08.1993 bis zum 22.09.1993 Arbeitsleistungen im Sinne eines Volontariates dem Berufungswerber gegenüber erbracht habe. Ab dem 22.09.1993 sei der Ausländer O. D. Mitgesellschafter und habe ab diesem Zeitpunkt einen maßgeblichen Einfluß auf Bestand und Entwicklung der Gesellschaft nehmen können, weshalb ab diesem Zeitpunkt eine Bestrafung unrechtmäßig sei. Darüber hinaus wurde auch noch die Höhe der Strafe bekämpft. Der Unabhängige Verwaltungssenat stellt anhand der Aktenlage und dem ebenfalls gegen den Berufungswerber anhängig gewesenen Fall GZ: 303.7-13/94, in welchem Gegenstand das Berufungsverfahren wegen der illegalen Beschäftigung desselben Ausländers vom 01.03.1993 bis 22.07.1993 war, folgendes fest:
Im Jahre 1990 wurde die B. Handels- und BeherbergungsgesmbH. gegründet, es traten zwei Gesellschafter, A. K. und der Berufungswerber je zu Hälfteanteilen auf. Die beiden waren auch handelsrechtliche Geschäftsführer. Etwa 1991 lernten die beiden Geschäftsführer den strafgegenständlichen Ausländer, O. D., geb. am 27.02.1966, kennen und brachten in Erfahrung, daß er bereits in seiner Heimat im Gastronomiebereich einschlägige Erfahrungen gesammelt habe und deshalb den beiden Geschäftsführern die Idee kam, O. D. im Bereich ihres Betriebes zu beschäftigen. Grund dafür war insbesondere, daß der Berufungswerber sein bis dahin noch nicht abgeschlossenes Studium fortsetzen wollte und infolgedessen nicht mehr die hiefür benötigte Zeit in seinem Unternehmen verbringen konnte. Infolgedessen wurde der Ausländer ab 01.11.1992 geringfügig beschäftigt und ihm ein monatliches Gehalt von S 2.900,-- bezahlt. Die Arbeitsleistungen betrugen ca. 9 - 10 Stunden pro Woche, eine Vorgangsweise, welche mit dem Steuerberater abgesprochen worden war.
Volontarsanzeigen wurden bezüglich dieses Ausländers beim Arbeitsamt keine eingebracht. O. D. verrichtete Arbeiten in der Küche und als Kellner und wurden für ihn mehrfach Anträge auf Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz gestellt, welche allesamt (2 davon sogar durch die Berufungsinstanz) abschlägig beschieden wurden. In der Folge wurde die Idee geboren, den Ausländer als Mitgesellschafter in die Gesellschaft aufzunehmen, weshalb mit Notariatsakt vom 22.09.1993 mittels Abtretungsvertrag dem strafgegenständlichen Ausländer insgesamt ein Viertelanteil der Gesellschaft und dem Ausländer die Geschäftsführung im Unternehmen derart übertragen wurde, daß er zusammen mit einem Mitgesellschafter oder einem Prokuristen für die Gesellschaft zeichnungsberechtigt ist. Der Abtretungsvertrag wurde am 07.10.1993 beim Handelsgericht Graz zur Eintragung angemeldet und am 23.10.1993 im Handelsregister eingetragen. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 04.03.1994 wurde über den Berufungswerber eine Geld- und im Uneinbringlichkeitsfall Ersatzarreststrafe wegen der illegalen Beschäftigung des Ausländers vom 01.03.1993 bis 22.07.1993 verhängt. Diese Entscheidung wurde in bezug auf den Beschäftigungszeitraum vom Unabhängigen Verwaltungssenat mit
Bescheid vom 14.02.1996, GZ: UVS 303.7-13/94-26, bestätigt.
Die Rechtsbeurteilung ergibt:
Gemäß § 51 e Abs 2 VStG ist eine öffentliche, mündliche Verhandlung nicht anzuberaumen, wenn lediglich eine unrichtige, rechtliche Beurteilung behauptet wird. Die Beschäftigung des O. D. wird in der nunmehrigen Berufungsangelegenheit (Gegenstand ist der Beschäftigungszeitraum vom 01.08. bis 06.10.1993) nicht weiter bestritten und wie auch im Vorverfahren auf die Beurteilung dieses Rechtsverhältnisses als Volontariat hingewiesen. Des weiteren wird die Rechtsbeurteilung der belangten Behörde gerügt, daß mit dem Abschluß des Abtretungsvertrages am 22.09.1993 eine Bestrafung deshalb nicht zu erfolgen hätte, da ab diesem Zeitpunkt der strafgegenständliche Ausländer als 25 %-iger Mitgesellschafter keiner weiteren Beschäftigungsbewilligung bedurft hätte. In Anbetracht dieses Vorbringens, handelte es sich in Verbindung mit dem bereits abgeführten Verfahren GZ: 303.7-13/94 um die Beurteilung einer Rechtsfrage, weshalb die Durchführung einer öffentlichen, mündlichen Verhandlung nicht erforderlich war. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 07.03. 1984, Zl. 84/09/0026, und auch andere, ausgesprochen hat, handelt es sich um ein fortgesetztes Delikt dann, wenn eine Reihe von Einzelhandlungen vermöge der Gleichartigkeit der Begehungsform, der Ähnlichkeit der äußeren Begleitumstände und des zeitlichen Zusammenhanges zu einer Einheit zusammentreten, die auf ein entsprechendes Gesamtkonzept des Täters schließen läßt. Derartige Einzelhandlungen sind daher auch nur als eine Verwaltungsübertretung anzusehen und dementsprechend auch nur mit einer Strafe zu belegen. Diesfalls umfaßt eine neuerliche Bestrafung alle seit der letzten Bestrafung gesetzten Tathandlungen, wobei die Bestrafung für einen bestimmten Zeitraum auch die in diesem gelegenen allenfalls erst später bekanntgewordenen Einzeltathandlungen umfaßt. Darüber hinaus hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner ständigen Rechtsprechung klargestellt, daß es sich bei der Beschäftigung ein- und desselben Ausländers in einem engen zeitlichen Zusammenhang umfaßt von einem Gesamtkonzept um ein fortgesetztes Delikt handelt, für welches lediglich eine Strafe zu verhängen ist. Genau dieser Sachverhalt liegt hier vor: Der Ausländer wurde beginnend ab 01.11.1992 durchlaufend bis zur Übernahme der Gesellschaftsanteile beschäftigt. Dies zu einem Ausmaß von 9-10 Wochenstunden, bei einem Entgelt von S 2.900,-- monatlich. Das Straferkenntnis, in welchem die Bestrafung für den Zeitraum vom 01.03.1993 bis 22.07.1993 (= Kontrolltag des Arbeitsmarktservices) bestraft wurde, trägt das Datum 04.03.1994. Die nunmehr in der jetzigen Verwaltungsstrafsache zu behandelnde Tatzeit wird mit 01.08. bis 06.10.1993 angegeben. Es handelt sich hier somit um einen Zeitraum einer illegalen Beschäftigung, welcher nach dem Erlassen des Straferkenntnisses des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 04.03.1993 hervorgekommen ist. Inhaltlich hat sich an der Tathandlung nichts geändert, der Ausländer war auch nach dem 22.07.1993 bis zur Übernahme der Gesellschaftsanteile in geringfügiger Form beschäftigt worden und hat sich erst - so das Vorbringen des Berufungswerbers im vorliegenden Fall vor der belangten Behörde - dahingehend geändert, daß nunmehr eine Vollbeschäftigung im Sinne einer 40-Stundenwoche erfolgt. Da gemäß § 49 Abs 2 des GmbH.-Gesetzesänderungen von Gesellschaftsverträgen erst mit deren Eintragung im Handelsregister Rechtswirksamkeit entfalten, sodaß erst ab 23.10.1993 der strafgegenständliche Ausländer als 25 %-iger Gesellschafter auftreten konnte, war eine allfällige Änderung des Beschäftigungsausmaßes von bislang 10 Wochenstunden auf 40 Wochenstunden keine Änderung, welche vom Gesamtvorsatz nicht umfaßt gewesen wäre. Dies bedeutet infolge der Gleichartigkeit der Begehungsform und des engen zeitlichen Zusammenhanges, daß hier ein fortgesetztes Delikt vorliegt, welches es kraft des Straferkenntnisses des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 04.03.1994 dem Unabhängigen Verwaltungssenat nicht ermöglichte, eine neuerliche Bestrafung wegen der bis zum Straferkenntnis gesetzten Tathandlungen vorzunehmen. Die somit im nunmehrigen Fall ausgesprochene Bestrafung der illegalen Beschäftigung des O. D. für den Zeitraum 01.08.1993 bis 06.10.1993 war von der Entscheidung des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 04.03.1994 mitumfaßt und mußte daher der Unabhängige Verwaltungssenat das nunmehr angefochtene Straferkenntnis beheben und das Verwaltungsstrafverfahren diesbezüglich einstellen. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
