Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch das Mitglied Mag Schwächter über die Berufung des Herrn Lucas Karl T, vertreten durch Rechtsanwälte, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 4./5. Bezirk, vom 16.8.1995, Zl MBA 4/5 - S 10144/94, betreffend zwei Verwaltungsübertretungen nach § 367 Z 25 GewO 1994 in Verbindung mit den Spruchpunkten 5) und 8) des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides des Magistrates der Stadt Wien vom 20.1.1994, Zl MBA 4/5 - BA 10.187/92, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung vom 14.6.1996, wie folgt entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung insoferne Folge gegeben, als die zu den Spruchpunkten 1) und 2) verhängten Geldstrafen von je S 9.000,-- auf je S 4.500,--, im Falle der Uneinbringlichkeit je 36 Stunden Ersatzfreiheitsstrafe, herabgesetzt werden und die verletzten Rechtsvorschriften "§ 367 Z 25 GewO 1994, BGBl Nr 194/1994, ad 1) iVm Auflagenpunkt 5) des Betriebsanlagenbescheides vom 20.1.1994, Zl MBA 4/5-BA 10.187/92, und ad 2) iVm Auflagenpunkt 8) des zuletzt genannten Bescheides" lauten. Dementsprechend verringert sich gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG der erstinstanzliche Verfahrenskostenbeitrag auf S 900,--. Gemäß § 65 VStG wird dem Berufungswerber kein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt.
Begründung:
Das angefochtene Straferkenntnis enthält folgende Tatanlastung:
"Sie haben als gewerberechtlicher Filialgeschäftsführer der B-Aktiengesellschaft mit dem Sitz in N, für die Filiale in Wien, R-zeile, zu verantworten, daß in dieser Betriebsanlage am 29.7.1994 folgende Auflagen in dem rechtskräftigen Bescheid des Magistratischen Bezirksamtes für den 4./5. Bezirk vom 20.1.1994, MBA 4/5 - BA 10.187/92, nicht eingehalten waren:
1) Auflage Nr 5, wonach im Verkaufsraum die Hauptverkehrswege und die Nebenverkehrswege mindestens 1,20 m breit sein müssen, da der Hauptverkehrsweg im Bereich der Kassen durch die Aufstellung eines Kassenverkaufsständers auf ca 0,9 m eingeengt war.
2) Auflage Nr 8, wonach durch technische Maßnahmen, wie Einbau von Lüftungsöffnungen, zu gewährleisten ist, daß kein Unterdruck im Aufstellungsraum des Gasheizkessels entsteht, da diesbezüglich noch keine Maßnahmen getroffen waren."
Dadurch habe der Berufungswerber § 367 Z 25 GewO 1994, BGBl Nr 194/1994, iVm den angeführten Auflagen verletzt, weswegen über ihn gemäß § 367 Einleitungssatz GewO 1994 eine Geldstrafe von je S 9.000,-- (insgesamt S 18.000,--), im Falle der Uneinbringlichkeit je drei Tage (insgesamt sechs Tage) Ersatzfreiheitsstrafe, verhängt und ihm ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von S 1.800,-- auferlegt wurde.
Dagegen richtet sich die vorliegende Berufung, in der der Berufungswerber vorbringt, daß der ihm zur Last gelegte Sachverhalt nicht ausreichend konkretisiert worden sei und weitere Erhebungen erforderlich gewesen seien, um eine derartige Konkretisierung nachzuholen. Weiters verweist der Berufungswerber unter Hinweis auf die diesbezügliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, daß die wörtliche Anführung des Auflagenpunktes des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides weder im angefochtenen Straferkenntnis noch zuvor in irgendeiner anderen Verfolgungshandlung der Behörde erfolgt sei und schon aus diesem Grunde das Straferkenntnis zu beheben und das Strafverfahren einzustellen sei.
Zu Spruchpunkt 1) brachte der Berufungswerber vor, daß die Ortsangabe "Hauptverkehrsweg im Bereich der Kassen" keine eindeutige Zuordnung ermögliche und es daher auch nicht möglich sei, zu überprüfen, ob die angeblich eingeengte Stelle einen Hauptverkehrsweg gebildet habe.
Zu Spruchpunkt 2) brachte der Berufungswerber vor, daß er aufgrund der gegenständlichen Bescheidauflage grundsätzlich die Wahl habe, jede erdenkliche Vorkehrung zu treffen, um das Entstehen eines Unterdrucks im Aufstellungsraum des Gasheizkessels zu verhindern. Ihm könne daher erst dann der Vorwurf gemacht werden, er habe der Bescheidauflage zuwidergehandelt, wenn tatsächlich die Entstehung eines Unterdrucks im Gasheizkessel möglich gewesen war. Dazu fehlten jedoch sämtliche Feststellungen, insbesondere sei offenbar keinerlei technisch fundierte Untersuchung diesbezüglich durchgeführt worden. Tatsächlich sei durch die bauliche Gestaltung des Aufstellungsraums des Gasheizkessels ein Entstehen von Unterdruck unmöglich, sodaß der Berufungswerber die ihm angelastete Verwaltungsübertretung keinesfalls zu verantworten habe. Zudem wäre selbst dann, wenn die ihm zur Last gelegten Sachverhalte zutreffen würden und hinreichend konkretisiert wären, sein Verschulden gering. Er habe stets alles in seiner Macht stehende unternommen, Verwaltungsübertretungen hintanzuhalten. Der Berufungswerber sei nicht mehr im Bereich des B-Konzerns tätig, habe Österreich verlassen und arbeite wieder in seinem Heimatland Italien, sodaß eine allenfalls zu verhängende Strafe keinen spezialpräventiven Zweck mehr habe. Er habe keine einschlägigen Vorstrafen und hätten die ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen jedenfalls keine nachteiligen Folgen nach sich gezogen. Weiters gab der Berufungswerber an, für zwei Personen sorgepflichtig zu sein und ein durchschnittliches monatliches Einkommen von S 20.000,-- zu haben und vermögenslos zu sein. Angesichts seines allfälligen geringen Verschuldens wäre gemäß § 21 VStG von einer Strafe abzusehen. Hilfsweise wurde vom Berufungswerber gerügt, daß die Strafzumessungsregeln des VStG nicht befolgt und die Strafe zu hoch bemessen worden sei. Am 14.6.1996 fand vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, in der der Meldungsleger, Herr Johannes H, Organ der Magistratsabteilung 36, als Zeuge einvernommen wurde.
Zu Spruchpunkt 1):
Insofern der Berufungswerber vorbringt, daß die wörtliche Anführung des Auflagenpunktes des Betriebsanlagengenehmigungsbescheides weder im angefochtenen Straferkenntnis noch zuvor in irgendeiner anderen Verfolgungshandlung der Behörde erfolgt sei und das Straferkenntnis bereits aus diesem Grund zu beheben und das Verfahren einzustellen sei, da durch den Verweis des § 367 Z 25 GewO 1994 auf die in den Betriebsanlagengenehmigungsbescheiden vorgeschriebenen Auflagen und Aufträge das jeweilige, in einem solchen Bescheid enthaltene Gebot oder Verbot Teil des Straftatbestandes wird, so ist ihm entgegenzuhalten, daß im Spruchpunkt 1) des angefochtenen Straferkenntnisses (wie auch in der Aufforderung zur Rechtfertigung) zwar lediglich der erste Satz des Auflagenpunktes 5) des oben zitierten Betriebsanlagenbescheides wörtlich angeführt ist, in dem aber das Gebot, daß im Verkaufsraum die Hauptverkehrswege und die Nebenverkehrswege mindestens 1,20 m breit sein müssen, normiert ist. Der zweite Satz der gegenständlichen Bescheidauflage normiert hingegen ein Verbot zur Teilung von Hauptverkehrswegen (durch Aufstellen von Verkaufsständern, Warenkörben, Paletten und dgl). Da aber durch die wörtliche Anführung des ersten Satzes dieser Bescheidauflage im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses die Zuordnung des Tatverhaltens zu der Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, hinsichtlich aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird, ist davon auszugehen, daß der Spruchpunkt 1) des angefochtenen Straferkenntnisses dem Konkretisierungsgebot des § 44a Z 1 VStG entspricht. Für den vom Berufungswerber vertretenen Standpunkt, der Auflagenpunkt müsse wörtlich (im Sinne von "vollständig") angeführt sein, läßt sich aber auch aus dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.3.1990, Zl 89/04/0119, nichts gewinnen, in welchem die Anführung lediglich des letzten Satzes der verfahrensgegenständlichen Auflage im angefochtenen Bescheid deshalb als nicht ausreichend erachtet wurde, da dieser letzte Satz der Auflage nach dem vollständigen Wortlaut der Auflage durch die Erfüllung der Tatbestandsmerkmale des ersten Satzes dieser Auflage bedingt war.
Der Zeuge Johannes H gab zum Spruchpunkt 1) folgendes an:
"Ich habe bei dieser Erhebung festgestellt, daß der Hauptverkehrsweg im Bereich der Kassen durch die Aufstellung eines Kassenverkaufsständers auf eine Breite von ca 0,9 m eingeengt war, was ich mittels eines Maßbandes im Beisein der Frau K ermittelt habe. Unter Hauptverkehrsweg verstehe ich die direkte Verbindung vom Eingang durch das Verkaufslokal zum Ausgang bzw Notausgang. Ich habe eine dem Betriebsanlagenakt angeschlossene Planskizze dieser Betriebsanlage mitgebracht, in der der Hauptverkehrsweg eingezeichnet ist. Ich habe bei der Erhebung festgestellt, daß unmittelbar im Bereich vor den Kassen, welcher im Plan als Hauptverkehrsweg eingezeichnet ist, durch die Aufstellung eines unmittelbar der Kasse vorgelagerten Verkaufsständers, eines sogenannten Kassenverkaufsständers, eingeengt war."
Aufgrund der Aussage des Zeugen Johannes H, der in der mündlichen Verhandlung einen sehr gewissenhaften und kompetenten Eindruck hinterließ, steht als erwiesen fest, daß am 29.7.1994 der Hauptverkehrsweg im Bereich der Kassen durch die Aufstellung eines Kassenverkaufsständers auf eine Breite von ca 0,9 m eingeengt war, und war daher der objektive Tatbestand der dem Berufungswerber im Spruchpunkt 1) zur Last gelegten Verwaltungsübertretung als verwirklicht anzusehen.
Entgegen der Auffassung des Berufungswerbers, wonach die Ortsangabe "Hauptverkehrsweg im Bereich der Kassen" keine eindeutige Zuordnung ermögliche und es auch nicht möglich sei, zu überprüfen, ob die angeblich eingeengte Stelle einen Hauptverkehrsweg bildete, kann angesichts des festgestellten Sachverhalts kein Zweifel darüber bestehen, daß der Tatort hinreichend präzisiert war und der Berufungswerber aufgrund dieser Tatumschreibung durchaus in die Lage versetzt wurde, im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren und gegebenenfalls im außerordentlichen Verfahren (Wiederaufnahmeverfahren) auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen und ihn auch rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden.
Zu Spruchpunkt 2).
Der Zeuge Johannes H gab dazu folgendes an:
"Ich habe bei meiner Erhebung festgestellt, daß keine technischen Maßnahmen zur Gewährleistung, daß kein Unterdruck im Aufstellungsraum des Gasheizkessels entsteht, getroffen wurden, da weder eine Lüftungsleitung gezogen wurde noch der Einbau von Lüftungsöffnungen bzw andere technische Maßnahmen getroffen wurden. Es bestand nämlich die Möglichkeit eines Unterdrucks dadurch, daß im Falle der Öffnung der Türe zum Aufstellungsraum der Kühlaggregate von diesen Kühlaggregaten die im Keller befindliche Luft angesaugt wird und im Aufstellungsraum des Gasheizkessels dadurch ein Unterdruck entstehen kann. Durch diesen Unterdruck kann es ua dazu kommen, daß die Flamme des Gasheizkessels, das ist ein offener Brenner, ausgelöscht wird und durch das weiter ausströmende Gas ein explosives Gasluftgemisch entsteht.
Eine weitere mögliche technische Maßnahme wäre auch, daß man die offene Verbindung zwischen dem Kellergang und dem Gasheizraum verschließt.
Ich kann mich daran erinnern, daß bei der Erhebung die Türe zum Kühlmaschinenraum schwer öffenbar war, da diese durch den dort vorhandenen Unterdruck angesogen wurde und nur mit einigem Kraftaufwand geöffnet werden konnte."
Wenn der Berufungswerber vorbringt, daß ihn erst dann der Vorwurf gemacht werden könne, er habe der Bescheidauflage zuwidergehandelt, wenn tatsächlich die Entstehung eines Unterdrucks im Gasheizkessel möglich gewesen war, so ist ihm entgegenzuhalten, daß - abgesehen davon, daß in einem Verwaltungsstrafverfahren wegen Nichtbefolgung von in einem Betriebsanlagengenehmigungsbescheid vorgeschriebenen Auflagen die Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit dieser Auflagen nicht mehr zu überprüfen ist, da zum Tatbestand des § 367 Z 25 GewO 1994 nicht gehört, daß die nicht eingehaltene Auflage zur Erzielung des mit ihr angestrebten Schutzzweckes notwendig ist - der Vertreter der Magistratsabteilung 36-B anläßlich der in der gegenständlichen Betriebsanlage durchgeführten mündlichen Verhandlung vom 17.5.1993 folgendes festgestellt hat: "Werden im Zuge von Revisionsarbeiten an den Kühlaggregaten die beiden Türen, die zu diesem Aggregat führen, offengehalten, so entsteht im Keller, der in offener Verbindung mit dem Gasheizraum steht, ein derartiger Unterdruck, daß nicht mehr gewährleistet ist, daß die Abgase von der gasbefeuerten Feuerstätte über den Rauchfang abgeleitet werden. Diese Gefahr kann auch bei unbeabsichtigtem Offenhalten dieser beiden Türen geschehen. Kommt es bei einem entsprechenden Unterdruck zum Füllen des Kellerraumes mit Abgasen (CO2), so sind Personen, die sich zu diesem Zeitpunkt im Kellerraum aufhalten, gefährdet." Aufgrund dieser Feststellungen wurde mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien vom 20.1.1994, Zl MBA 4/5 - BA 10.187/92, die gegenständliche Auflage (Auflagenpunkt 8) vorgeschrieben.
Aufgrund der oben wiedergegebenen Aussage des Zeugen Johannes H ist als erwiesen anzusehen, daß am 29.7.1994 keinerlei technische Maßnahmen zur Gewährleistung, daß kein Unterdruck im Aufstellungsraum des Gasheizkessels entsteht, getroffen waren, weshalb von der Verwirklichung des objektiven Tatbestandes der dem Berufungswerber zur Last gelegten Verwaltungsübertretung auszugehen war.
Zur subjektiven Tatseite:
Bei den vorliegenden Verwaltungsübertretungen handelt es sich um Ungehorsamsdelikte, weil weder der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr vorausgesetzt, noch über das Verschulden etwas bestimmt wird. Bei solchen Delikten ist gemäß § 5 Abs 1 VStG Fahrlässigkeit anzunehmen, wenn der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Das bedeutet, daß der Beschuldigte initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht, was in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch die Beibringung von Beweismittel bzw die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen hat.
Die allgemein gehaltene Behauptung des Berufungswerbers, er habe stets alles in seiner Macht stehende unternommen, Verwaltungsübertretungen hintanzuhalten, reicht jedenfalls nicht aus, mangelndes Verschulden darzutun, sodaß die ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen auch in Ansehung der subjektiven Tatseite als verwirklicht anzusehen waren.
Zur Strafbemessung:
Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Gemäß § 367 Z 25 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die nach dem Einleitungssatz dieser Gesetzesstelle mit Geldstrafe bis zu S 30.000,-- zu bestrafen ist, wer Gebote oder Verbote von gemäß § 82 Abs 1 oder § 82a Abs 1 erlassenen Verordnungen nicht befolgt oder die gemäß den Bestimmungen der §§ 74 bis 83 und 359b in Bescheiden vorgeschriebenen Auflagen oder Aufträge nicht einhält. Die Taten schädigten in nicht unerheblichem Maße das durch die gesetzliche Vorschrift geschützte Interesse an der Einhaltung von Bescheidauflagen für gewerbliche Betriebsanlagen, die ein gefahrloses Betreiben der Betriebsanlage gewährleisten sollen. Deshalb war der Unrechtsgehalt der Taten an sich, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, nicht als geringfügig anzusehen.
Daß die Einhaltung der Auflagen eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe, oder daß die Verwirklichung der Tatbestände aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können, ist weder hervorgekommen noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen, sodaß auch das Verschulden des Berufungswerbers nicht als geringfügig angesehen werden kann, weshalb schon aus diesem Grund die gesetzlichen Voraussetzungen für das vom Berufungswerber begehrte Absehen von der Strafe gemäß § 21 Abs 1 VStG nicht vorliegen. Eine Anwendung des § 21 VStG kommt aber im vorliegenden Fall auch deshalb nicht in Betracht, da auch der Unrechtsgehalt der gegenständlichen Taten - wie ohnedies bereits oben ausgeführt - nicht als gering gewertet werden und von einem unbedeutenden Ausmaß der Folgen im Sinne des § 21 Abs 1 VStG (hier: der als Folge der festgestellten Übertretungen in Kauf genommenen Gefährdungen) somit keine Rede sein kann.
Bei der Strafbemessung war - wie bereits von der Erstbehörde - kein Umstand als mildernd und keiner als erschwerend zu werten. Unter Bedachtnahme auf diese Strafzumessungsgründe und den jeweils bis S 30.000,-- reichenden gesetzlichen Strafsatz erscheint die Verhängung einer Geldstrafe in der Höhe von jeweils S 9.000,-- (etwa einem Drittel der gesetzlich vorgesehenen Höchststrafe) gerade im Hinblick darauf, daß der Berufungswerber keine als Erschwerungsgrund zu berücksichtigende einschlägige verwaltungsstrafrechtliche Vormerkung aufweist, nicht gerechtfertigt. Die verhängten Geldstrafen waren aber auch im Hinblick auf die als durchschnittlich zu wertenden Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse (die Erstbehörde hat ihrer Strafbemessung günstige wirtschaftliche Verhältnisse zugrundegelegt) und darauf, daß der Berufungswerber nunmehr wiederum in seinem Heimatland Italien tätig ist und daher bei der Strafbemessung spezialpräventive Erwägungen nicht mehr zum Tragen kommen können, auf das im Spruch ersichtliche Ausmaß herabzusetzen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
