Herr T Z, R******gasse *, **** G*******, vertreten durch RA Dr. W M in **** W***, hat gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft M vom **.**.199*, Zl. 3-****-9*, betreffend Bestrafung nach der Straßenverkehrsordnung (StVO) 1960 fristgerecht Berufung erhoben.
Nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung hat der Unabhängige Verwaltungssenat im Land Niederösterreich hinsichtlich des Punktes 1 des Straferkenntnisses durch die * Kammer unter dem Vorsitz von Dr. K-Z im Beisein der Mitglieder Mag. G und Dr. Z als Berichterin über diese Berufung entschieden:
Der Berufung wird gemäß § 66 Abs. 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG i.V.m. § 24 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG hinsichtlich des Punktes 1 keine Folge gegeben und das erstinstanzliche Straferkenntnis bestätigt.
Gemäß § 66 Abs. 4 letzter Satz AVG hat der Spruch des Straferkenntnisses zu lauten:
"Ort: K**************,
Parkplatz der Firma B****,
etabliert in H****straße **"
Gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG hat der Berufungswerber S 2.200,-- als Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens binnen zwei Wochen ab Zustellung dieser Entscheidung zu entrichten.
Innerhalb gleicher Frist sind auch der Strafbetrag und der Kostenbeitrag zum erstinstanzlichen Verfahren fällig (§ 59 Abs. 2 AVG).
Die Bezirkshauptmannschaft M bestrafte T Z mit Straferkenntnis vom **.**.199*, Zl. 3-****-9* in Punkt 1 wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 99 Abs. 1 lit. b i.V.m. § 5 Abs. 2 StVO, weil er am **.**.199* um **.** Uhr als Lenker des PKW **-**** die Untersuchung seiner Atemluft auf Alkoholgehalt gegenüber einen besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht verweigert habe, obwohl er das Fahrzeug am **.**.199* gelenkt habe und vermutet werden konnte, daß er sich einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe.
Es wurde eine Geldstrafe in Höhe von S 11.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe: 216 Stunden) verhängt.
Als Kostenbeitrag hinsichtlich dieses Punktes wurden S 1.100,-- vorgeschrieben.
Gegen dieses Straferkenntnis erhob T Z, vertreten durch RA Dr. W M fristgerecht Berufung und beantragte die Aufhebung des Straferkenntnisses und die Einstellung des Strafverfahrens in eventu, die Geldstrafen nach Feststellung der Einkommensverhältnisse schuldangemessen herabzusetzen.
In der Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, daß sich das KFZ **-**** auf dem Privatparkplatz der Firma B**** mit Zustimmung der Filialleiterin befunden habe. Dieser Parkplatz sei ein Privatparkplatz und unterliege nicht der StVO. Er habe das Fahrzeug weder in Betrieb genommen noch zu nehmen versucht. Eine Alkomatprobe wäre nach den gesetzlichen Bestimmungen des § 5 zum damaligen Zeitpunkt nicht durchzuführen gewesen, da nicht vermutet werden habe können, daß er sich in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befunden habe und sein Fahrzeug in Betrieb nehmen habe wollen. Eben weil er zu diesem angeblichen Tatzeitpunkt nicht im Besitz einer legalen Lenkerberechtigung gewesen sei, habe er das Fahrzeug von seiner Tochter dorthinbringen lassen. Zum Zeitpunkt des Einschreitens der Exekutive habe er lediglich seine persönlichen Utensilien für die Nacht herausnehmen wollen.
Hätten die einschreitenden Beamten tatsächlich den Verdacht gehabt, daß er das Fahrzeug in Betrieb setzen würde, trotz verankerter Kette am Abstellplatz, so hätten sie eigentlich nur warten müssen, bis er das Fahrzeug in Bewegung setze und dann bei Verdacht eine Alkomatprobe anordnen dürfen.
Vermutlich aus einem übersteigenden Selbstwertgefühl sei ihm der Schlüssel aus der Hand entrissen worden. Die Behörde habe es unterlassen Nachforschungen bei der zuständigen Filialleiterin der Firma B**** anzustellen, ob er tatsächlich eine Parkgenehmigung über Nacht für das Fahrzeug gehabt habe.
Am **.**.199* fand die öffentliche mündliche Verhandlung in der Verwaltungsstrafsache T Z vor der * Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich statt. Beweis wurde erhoben durch die Befragung des Berufungswerbers und die zeugenschaftliche Einvernahme der beiden die Amtshandlung durchgeführt habenden Gendarmeriebeamten.
Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens wird der Entscheidung folgender Sachverhalt zugrunde gelegt:
An der Adresse **** K**************, H****straße **, befindet sich der Supermarkt der Firma B**** gemeinsam mit einem Parkplatz. Bei der Einfahrt zu diesem Parkplatz befindet sich kein Schranken, sondern lediglich eine Kette sowie eine Tafel mit der Aufschrift "Parkplatz nur für Kunden, Widerrechtlich abgestellte Fahrzeuge werden kostenpflichtig abgeschleppt". Die Zufahrt zum Parkplatz ist in der Nacht normalerweise nicht mit dieser Kette verschlossen, sodaß auf dem Parkplatz immer wieder Fahrzeuge parken. Auch in der Nacht des . J**** 199* war die Kette nicht vor der Zufahrt. Der PKW des Berufungswerbers **-**** befand sich auf dem Parkplatz der Firma B****. Der Berufungswerber befand sich auf dem Lenkersitz des Fahrzeuges und war im Begriffe auszuparken. Dieses Ausparken wurde durch einen daneben abgestellten Geländewagen erschwert. Im Zuge des Vorbeifahrens auf der H****straße fiel den Zeugen der PKW der Marke Volvo des Berufungswerbers auf. Da den Zeugen sowohl das Fahrzeug als auch der Berufungswerber bekannt war, stellten sie das Gendarmeriefahrzeug in der Nebenstraße beim B**** Parkplatz ab und begaben sich zum Fahrzeug des Berufungswerbers.
Zu diesem Zeitpunkt war der Berufungswerber noch mit dem Ausparken beschäftigt. Da der Berufungswerber vorerst die Beamten nicht bemerkte, machten sie sich durch Klopfen an der Fahrzeugtüre bemerkbar. Der Berufungswerber wurde aufgefordert die Papiere, also Führerschein und Zulassungsschein sowie die erforderlichen Ausrüstungsgegenstände vorzuweisen. Der Berufungswerber wies darauf hin, daß er sich auf einem Privatparkplatz befinde und die Amtshandlung daher gesetzwidrig sei. Von den verlangten Gegenständen bzw. Dokumenten wies er keines vor. Als er aus dem Fahrzeug ausstieg, fiel den Beamten auf, daß er beim Aussteigen Schwierigkeiten hatte und sie bemerkten auch einen Alkoholgeruch aus dem Mund. Aus diesem Grund wurde der Berufungswerber zur Durchführung einer Atemalkoholuntersuchung aufgefordert, die er mit dem Hinweis, daß die Gendarmerie nicht berechtigt sei auf dem Privatparkplatz eine Amtshandlung durchzuführen, verweigerte. Da das Fahrzeug halb aus der Parklücke herausragte, schoben die Zeugen es wieder zurück in die Parklücke. Dem Berufungswerber wurden die Schlüssel des Fahrzeuges abgenommen und die Amtshandlung beendet.
Die * Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich hat erwogen:
Die Sachverhaltsfeststellung stützt sich auf die Angaben der Zeugen. Wenn auch die Zeugen infolge des inzwischen verstrichenen Zeitraumes von mehr als zwei Jahren zum Teil in den genauen Einzelheiten des Vorfalls keine Auskunft mehr geben konnten, so besteht in den entscheidungsrelevanten Punkten Übereinstimmung. Die Darstellung des Berufungswerbers von dem Vorfall hingegen ist unglaubwürdig. Der Berufungswerber gab an, ein Gendarmeriebeamter habe auf dem Parkplatz ohne ein Wort mit ihm zu sprechen ihm die Schlüssel abgenommen, als er den Berufungswerber beim Ausräumen seines Fahrzeuges antraf. Er sei auch nicht zur Atemalkoholuntersuchung aufgefordert worden.
Diese Verantwortung wird bereits durch die Angaben in der Anzeige vom **.**.199* widerlegt.
Unter Punkt c "Angaben des Verdächtigen" wird ausgeführt "Z machte zum Alkoholkonsum keine Angaben, er meinte nur, daß die Gendarmerie nicht berechtigt sei auf dem Parkplatz der Firma B**** an ihm eine Amtshandlung durchzuführen".
Daraus geht hervor, daß auf den Parkplatz ein Gespräch geführt worden sein muß, da eine solche Rechtfertigung eines Beschuldigten ungewöhnlich ist und die Beamten diese Angaben aus seinem Mund gehört haben mußten, um sie in die Anzeige aufzunehmen. Es entspricht auch nicht den Erfahrungen des täglichen Lebens, daß der Berufungswerber seine Malerutensilien, wie er in der Berufungsverhandlung angab, über eine Entfernung von 500 m vom Fahrzeug zum Arbeitsplatz tragen wollte.
Überdies sind seine Angaben dazu widersprüchlich, da er im erstinstanzlichen Verfahren und auch in der Berufung ausgeführt hatte, daß er sich lediglich Sachen für die Nacht aus den PKW nehmen wollte. Die Rechtfertigung des Berufungswerbers zu diesem Widerspruch, er habe das in seinem Schreiben schlecht formuliert, ist wenig überzeugend. Es liegt kein Fall der unterschiedlichen Formulierung vor, sondern die beiden Angaben sind inhaltlich völlig verschieden. Aus der Verantwortung des Berufungswerbers auf der Gemeinde G******l am **.**.199* geht hervor, daß der Berufungswerber offenbar zu einer Atemalkoholuntersuchung aufgefordert wurde, da er angibt, daß er keinen Grund gesehen habe, einem Alkotest zuzustimmen, da er sein Fahrzeug weder bewegt noch sich auf einer öffentlichen Verkehrsfläche befunden habe. Falls sich die Amtshandlung so abspielte, wie der Berufungswerber in der Berufungsverhandlung darlegte, hätte er anläßlich dieser Vernehmung wohl eher angegeben, daß er gar nicht zu einem Alkotest aufgefordert wurde. Aus diesem Grund haben die Aussagen der Zeugen die höhere Glaubwürdigkeit gegenüber den Behauptungen des Berufungswerbers für sich. Hinsichtlich des Aussehens der Örtlichkeit stimmen die Darstellungen vollkommen überein, insbesondere wurde auch vom Berufungswerber festgestellt, daß der Parkplatz am **.**.199* nicht durch die Kette versperrt war.
Von der Einvernahme des unbekannten LKW-Lenkers, der möglicherweise zum tatgegenständlichen Zeitpunkt eine Lieferung bei der Firma B**** durchführte, wurde Abstand genommen, da der Berufungswerber selbst ausführte, daß er mit dieser Person kein Wort sprach, sich dieser LKW in einer Entfernung von ca. 30 m bis 40 m von seinem Fahrzeug befand und der Berufungswerber den Fahrer nicht sah, wobei der Berufungswerber vermutet, daß dieser sich im Inneren des Supermarktes aufhielt.
Aufgrund all dieser Angaben des Berufungswerbers kann davon ausgegangen werden, daß dieser LKW-Lenker nicht Augenzeuge des gegenständlichen Vorfalls war und daher zur Sachverhaltsfindung nichts beitragen kann.
Da das Vorhandensein der Kette bei der Einfahrt zum Parkplatz von der erkennenden Behörde nicht bezweifelt wird, erübrigt sich die Anberaumung eines Lokalaugenscheines. Auch zu dem Beweisthema, daß der Parkplatz zur H****straße hin mit einer Hecke abgegrenzt ist, war ein Lokalaugenschein nicht vorzunehmen, da dabei lediglich der Zustand zum Zeitpunkt des Lokalaugenscheines festgestellt hätte werden können und sich daraus keine Feststellung für den Tatzeitpunkt, der mehr als zwei Jahre zurückliegt, treffen läßt.
In rechtlicher Hinsicht ist vorweg auszuführen, daß gemäß § 66 Abs. 4 AVG die Berufungsbehörde berechtigt ist, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern.
Aus diesem Grund war der Spruch des Straferkenntnisses hinsichtlich des Tatortes zu korrigieren.
Diese Abänderung war zulässig, da dem Berufungswerber der Tatort innerhalb der Verjährungsfrist des § 31 Abs. 2 VStG im Ladungsbescheid der Gemeinde G******l vom **.**.199*, hinterlegt am **.**.199* mit Ortsgebiet von K**************, Parkplatz der Firma B**** (H****straße **) richtig aufgelastet wurde.
Gemäß § 99 Abs. 1 lit. b StVO begeht eine Verwaltungsübertretung, wer sich bei Vorliegen der in § 5 bezeichneten Voraussetzungen weigert, seine Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen oder sich vorführen zu lassen oder sich bei Vorliegen der bezeichneten Voraussetzungen nicht der ärztlichen Untersuchung unterzieht.
Gemäß § 5 Abs. 2 StVO in der zum Tatzeitpunkt gültigen Fassung sind besonders geschulte oder von der Behörde hiezu ermächtigte Organe der Straßenaufsicht berechtigt, die Atemluft von Personen, die ein Fahrzeug lenken, in Betrieb nehmen oder zu lenken oder in Betrieb zu nehmen versuchen auf Alkoholgehalt zu untersuchen, wenn vermutet werden kann, daß sich diese Personen in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand befinden.
Gemäß § 1 Abs. 1 StVO gilt dieses Bundesgesetz für Straßen mit öffentlichen Verkehr. Als solche gelten Straßen, die von jedermann unter den gleichen Bedingungen benützt werden können. Eine Straße mit öffentlichen Verkehr liegt dann vor, wenn der Verfügungsberechtigte auf ihr den allgemeinen, wenn auch unter Umständen auf bestimmte Personengruppen beschränkten Fahrzeug- oder Fußgängerverkehr zuläßt.
Behält sich hingegen der Verfügungsberechtigte die individuelle Zulassung bestimmter Personen zum Fahrzeug- und/oder Fußgängerverkehr auf der Straße für jedermann erkennbar vor und stellte diese individuelle Zulassung auch im Sinne des Ausschlusses anderer Personen von dieser Benützung durch bestimmte Maßnahmen regelmäßig sicher, so liegt eine Straße ohne öffentlichen Verkehr vor. Steht daher die Straße nicht nur für den Fahrzeug- oder Fußgängerverkehr vom Verfügungsberechtigten individuell bestimmter Personen zur Benützung frei, sondern für alle Personen oder für nach generellen Kriterien bestimmter Personengruppen, besteht ein allgemeines Bedürfnis nach der einheitlichen Geltung der Verkehrsregeln der StVO und deren öffentlich rechtliche Überwachung.
Ein im Eigentum eines privaten stehender Parkplatz stellt eine Straße mit öffentlichen Verkehr dar, wenn nicht durch eine entsprechende Kennzeichnung oder Abschrankung für jedermann erkennbar ist, daß das Gegenteil zutrifft (VwGH vom 09.05.1990, 89/02/0218).
Ist auf einem umzäunten Gasthausparkplatz Parken nur für Gäste erlaubt, hat diese Verkehrsfläche die Qualität einer Straße mit öffentlichen Verkehr, da nach dem Willen des Grundeigentümers der zur Benützung der Verkehrsfläche berechtigte Personenkreis von vornherein unbestimmt ist, insbesondere, weil jedermann die Möglichkeit hat, Gast zu werden (VwGH vom 30.10.1990, 90/02/0094).
Bei einem umzäunten Firmenparkplatz, der über eine Zufahrt von einer Nebenstraße aus erreicht werden kann und der mit der Hinweistafel "Parkplatz für Kunden" gekennzeichnet ist, handelt es sich um eine Straße mit öffentlichen Verkehr, da es jedermann möglich war, mit einem KFZ auf dem Parkplatz zu gelangen und der Kreis der Kunden nicht von vornherein auf einen bestimmten Personenkreis bestimmt ist. Überdies können auch Personen unter Mißachtung der vom Grundeigentümer ausgesprochenen Widmung den Parkplatz benützen (VwGH vom 19.12.1990, 90/02/0164).
Der Hinweis "Privatgrund" "Halten- und Parken verboten" kann nichts daran ändern, daß jene Fläche, auf welcher das Fahrzeug des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der an ihn ergangenen Aufforderung zur Ablegung der Atemluftprobe mit laufenden Motor gestanden ist, zumindest befahren werden durfte, weshalb nicht davon auszugehen ist, daß jegliche Benützung derselben durch die Allgemeinheit verboten ist.
Es handelt sich also bei dem Tatort objektiv gesehen um eine Straße mit öffentlichen Verkehr im Sinne des § 1 Abs. 1
(VwGH vom 15.02.1991, 90/18/0182).
Im Licht dieser oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist auch im gegenständlichen Fall davon auszugehen, daß der Parkplatz der Firma B**** als Straße mit öffentlichen Verkehr im Sinne des § 1 Abs. 1 StVO anzusehen ist. Der Parkplatz war zwar durch eine Tafel "Nur für Kunden" bzw. "widerrechtlich abgestellte Fahrzeuge werden abgeschleppt" gekennzeichnet. Es befand sich aber keine Abschrankung oder ein sonstiges Zufahrtshindernis an der Einfahrt des Parkplatzes. Aus diesem Grund war es möglich, daß der Parkplatz von jedermann, wenn auch widerrechtlich benutzt werden konnte und auch benutzt wurde, wie das Beweisverfahren ergab. Die Zeugen führten übereinstimmend aus, daß auf diesem Parkplatz regelmäßig über Nacht Fahrzeuge parkten und die Gäste einer nahe gelegenen Diskothek diesen Parkplatz als Abstellfläche benutzten. Durch die Hinweistafel "Parkplatz für Kunden" war die Benützung des Grundstückes nicht von vornherein auf einen bestimmten Personenkreis beschränkt und infolge der fehlenden Absperrung konnten auch Personen unter Mißachtung dieser Widmung diesen Parkplatz benützen. Die StVO fand daher auf den Parkplatz der Firma B**** Anwendung.
Wie das durchgeführte Beweisverfahren ergab, hat der Berufungswerber die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung begangen. Er lenkte das Kraftfahrzeug **-****, indem er versuchte auszuparken und wies Alkoholisierungsmerkmale zumindest in Form des schwankenden Ganges, insofern als die Zeugen ausführten, daß der Berufungswerber beim Aussteigen aus seinem Fahrzeug Probleme hatte und des Geruchs der Atemluft nach Alkohol auf. Bereits Alkoholgeruch aus dem Munde rechtfertigt die Vermutung einer Alkoholisierung (VwGH vom 25.03.1992, ZVR 1993/16).
Der Aufforderung des Zeugen zur Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt kam der Berufungswerber nicht nach, sondern verweigerte mit dem Hinweis auf den Tatort. Hinsichtlich des Verschuldens unterliegt der Berufungswerber auch keinem entschuldbaren Rechtsirrtum. Eine Unkenntnis oder irrige Auslegung von Bestimmungen der StVO kann bei Kraftfahrzeuglenkern nicht als unverschuldet angesehen werden (VwGH vom 09.09.1981, 81/03/0082). Überdies wurde der Berufungswerber von den beiden Gendarmeriebeamten informiert, daß diese seine Ansicht nicht zutrifft. Der Berufungswerber hat daher schuldhaft gehandelt.
In Anbetracht der Strafdrohung des § 99 Abs. 1 von S 8.000,-- bis S 50.000,--, im Falle ihrer Uneinbringlichkeit Arrest von einer bis sechs Wochen bewegt sich die von der Behörde erster Instanz verhängte Strafe im unteren Bereich der Strafdrohung. Auch bei Berücksichtigung der mittlerweile eingetretenen Verschlechterung der Einkommensverhältnisse des Berufungswerbers durch die Arbeitslosigkeit kommt eine Herabsetzung der Strafe nicht in Betracht, da die erstinstanzliche Behörde die einschlägige Verwaltungsvorstrafe bei der Strafbemessung unrichtigerweise nicht als erschwerend bewertete. Die Strafe ist daher ist daher tat- und schuldangemessen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die im Spruch zitierte Gesetzesstelle.
Da hinsichtlich diese Punktes eine S 10.000,-- übersteigende Geldstrafe verhängt wurde war gemäß § 51 c StVO Kammerzuständigkeit gegeben.
