Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch den Präsidenten Dr Moser als Vorsitzenden, das Mitglied Dr Maukner als Berichter und die Vizepräsidentin DDr Schönberger als Beisitzerin über die Berufung der c-Gesellschaft mbH gegen den Bescheid des Amtes der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 63, vom 20.6.1996, Zl MA 63 - C 26/96, mit welchem auf Grund der am 17.1.1996 eingelangten Anzeige der der c-Gesellschaft mbH über die weitere Ausübung der c-Gesellschaft mbH & Co, Rechtsform:
Kommanditgesellschaft, Sitz: Wien, zugestandenen Konzession für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs im Fernverkehr (Güterfernverkehr) mit fünf Kraftfahrzeugen (§ 3 Abs 2 Z 2 und § 3a Abs 1 des Güterbeförderungsgesetzes, nunmehr § 2 Abs 2 Z 2 und § 3 Abs 1 des Güterbeförderungsgesetzes 1995) im Standort Wien, E-straße, RegZl 2582/k/20, gemäß § 345 Abs 9 der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) in Verbindung mit § 11 Abs 5 leg cit und § 1 Abs 3 des Güterbeförderungsgesetzes 1995 (GütbefG) festgestellt wurde, daß die gesetzlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind, und der c-Gesellschaft mbH die weitere Ausübung dieser Konzession untersagt wurde, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher
Verhandlung am 14.11.1996 wie folgt entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid bestätigt.
Begründung:
1. Mit dem angefochtenen Bescheid hat das Amt der Wiener Landesregierung auf Grund der am 17. Jänner 1996 eingelangten Anzeige der c-Gesellschaft mbH über die weitere Ausübung der der c-Gesellschaft mbH & Co, Rechtsform: Kommanditgesellschaft, Sitz:
Wien, zugestandenen Konzession für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs im Fernverkehr (Güterfernverkehr) mit fünf Kraftfahrzeugen im Standort Wien, E-straße, RegZl 2582/k/20, gemäß § 345 Abs 9 GewO 1994 in Verbindung mit § 11 Abs 5 leg cit und § 1 Abs 3 GütbefG festgestellt, daß die gesetzlichen Voraussetzungen für eine weitere Gewerbeausübung nicht gegeben sind, und der c-Gesellschaft mbH die weitere Ausübung dieser Konzession untersagt. In der Begründung dieses Bescheides wird nach Wiedergabe der Bestimmungen des § 1 Abs 3 GütbefG und der §§ 11 Abs 3 bis 5 und 345 Abs 9 GewO 1994 ausgeführt, daß die c-Gesellschaft mbH am 17. Jänner 1996 angezeigt habe, die c-Gesellschaft mbH & Co (FN 5772 p) hätte ihr gesamtes Vermögen gemäß § 142 HGB auf den einzigen Komplementär, die c-Gesellschaft mbH übertragen; die Gesellschaft (gemeint wohl: c-Gesellschaft mbH & Co KG) wäre am 11. November 1995 im Firmenbuch gelöscht worden. Diese Anzeige sei durch die beigelegten Firmenbuchauszüge, in denen am 11. November 1995 eingetragen worden sei, daß die c-Gesellschaft mbH & Co durch Vermögensübernahme gemäß § 142 HGB durch die c-Gesellschaft mbH gelöscht worden sei und daß die c-Gesellschaft mbH das Vermögen der c-Gesellschaft mbH & Co gemäß § 142 HGB übernommen habe, bestätigt worden. Somit sei die Kommanditgesellschaft im Wege der Anwachsung durch Gesamtrechtsnachfolge auf die c-Gesellschaft mbH als letzten Gesellschafter übergegangen. Diese Übertragung der Kommanditanteile an die Komplementärin sei nach § 11 Abs 3 GewO 1994 zu behandeln und stelle keine Umgründung im Sinne des § 11 Abs 4 leg cit dar.
In der gegen diesen Bescheid des Amtes der Wiener Landesregierung eingebrachten Berufung wird im wesentlichen ausgeführt, daß der bekämpfte Bescheid von dem zutreffenden Sachverhalt ausgehe, wonach die c-Gesellschaft mbH & Co ihr gesamtes Vermögen gemäß § 142 HGB auf ihre einzige Komplementärgesellschafterin, die Berufungswerberin, übertragen habe und infolge dieser Übertragung die c-Gesellschaft mbH & Co am 11. November 1995 im Firmenbuch gelöscht worden sei. Allerdings werde dieser Sachverhalt von der Behörde zu Unrecht dem § 11 Abs 3 GewO unterstellt und nicht, wie dies nach Rechtsansicht der Berufungswerberin richtig wäre, dem § 11 Abs 4. Diese Bestimmung komme nämlich dann zur Anwendung, wenn ein Umgründungsvorgang gegeben sei, wobei durch einen Klammerausdruck expliziert werde, daß eine solche Umgründung dann vorliege, wenn eine Verschmelzung, eine Umwandlung, eine Einbringung oder ein Zusammenschluß gegeben sei. Sowohl aus dem Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Regelung als auch aus dem Begriff "Umgründung" ergebe sich, daß die angeführten Tatbestände auf Grundlage des steuerlichen Umgründungssteuergesetzes zu interpretieren seien. Mit dieser Bestimmung hätte nämlich eine Begleitmaßnahme zu den steuerlichen Vorschriften gesetzt werden sollen, deren Zweck darin liege, den Unternehmern ohne Belastung den Übergang in neue Rechtsformen oder zu Zusammenschlüssen zu ermöglichen. Aus dieser Zwecksetzung ergebe sich, daß auf alle Tatbestände, die nach dem Umgründungssteuergesetz vorgesehen seien, auch die gewerberechtliche Regelung des § 11 Abs 4 GewO anzuwenden sei.
Der Tatbestand der Einbringung sei nunmehr in Artikel III des Umgründungssteuergesetzes geregelt. Dieser Tatbestand sei dann erfüllt, wenn Mitunternehmeranteile (also Anteile an Personengesellschaften) in Kapitalgesellschaften eingebracht würden (siehe § 12 des Umgründungssteuergesetzes). Dies sei im vorliegenden Fall geschehen: Die Gesellschafter der c-Gesellschaft mbH & Co hätten ihre sämtlichen Mitunternehmeranteile in die Komplementär-GmbH eingebracht, sodaß durch confusio ihr gesamtes Gesellschaftsvermögen auf diese Gesellschaft übergegangen sei. Auch wenn dabei von § 142 HGB als Übertragungstechnik Gebrauch gemacht werde, liege dennoch ein Einbringungsvorgang vor. In der Kommentierung zum Umgründungssteuergesetz von Wundsam/Huber/Kuhn heiße es dazu:
"Unter die Anwendungsvoraussetzungen des Umgründungssteuergesetzes fällt auch der Übergang des Vermögens einer Personengesellschaft auf den einzigen verbleibenden Gesellschafter eine Kapitalgesellschaft im Wege der Anwachsung gemäß § 142 HGB als Folge des Ausscheidens aller übrigen Gesellschafter. Die Leistung der ausscheidenden Gesellschafter der Personengesellschaft besteht im Verzicht auf die Abfindungsansprüche für die Aufgabe der Gesellschaftsrechte. Die Anwachsung wird im Regelungsbereich des Umgründungssteuergesetzes ertragssteuerlich als Einbringung der Mitunternehmeranteile in die Kapitalgesellschaft gewertet, an der die einbringenden Gesellschafter im gleichen Verhältnis wie an der Personengesellschaft beteiligt sind. Infolge Vereinigung aller Anteile in der Hand der Kapitalgesellschaft geht die Personengesellschaft unter (2. Auflage § 19 RZ 34)."
Zum Nachweis dieses Vorbringens werde das entsprechende Generalversammlungsprotokoll, dem der Sacheinlagevertrag angeschlossen sei, der Berufung beigelegt.
Es werde daher der Antrag gestellt, den Bescheid des Amtes der Wiener Landesregierung wegen fehlerhafter rechtlicher Beurteilung aufzuheben.
Am 14.11.1996 wurde vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien in der Sache eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, an der ein Vertreter der Berufungswerberin teilgenommen hat. Im Zuge der Bezeichnung des Gegenstandes der Verhandlung und Zusammenfassung des bisherigen Ganges des Verfahrens wurde auch klargestellt, daß die Berufung (nur) der c-Gesellschaft mbH zuzurechnen ist.
2. Rechtlich ergibt sich folgendes:
Gemäß § 1 Abs 3 GütbefG gilt, soweit dieses Bundesgesetz nicht besondere Bestimmungen trifft, für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen die Gewerbeordnung 1994 mit der Maßgabe, daß das Güterbeförderungsgewerbe als bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe gilt.
Gemäß § 11 Abs 3 GewO 1994 darf auf Grund der Gewerbeberechtigung einer Personengesellschaft des Handelsrechtes das Gewerbe durch längstens sechs Monate nach dem Ausscheiden des letzten Mitgesellschafters von einem der Gesellschafter weiter ausgeübt werden; dieser hat das Ausscheiden des letzten Mitgesellschafters und die weitere Ausübung des Gewerbes innerhalb von zwei Wochen nach dem Ausscheiden des letzten Mitgesellschafters der Behörde anzuzeigen. Die Gewerbeberechtigung endigt nach Ablauf von sechs Monaten nach dem Ausscheiden des letzten Mitgesellschafters, wenn nicht innerhalb dieser Frist ein Gesellschafter in das Geschäft eintritt (§ 28 des Handelsgesetzbuches); die Personengesellschaft des Handelsrechtes hat den Eintritt des Gesellschafters in das Geschäft innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach diesem Eintritt der Behörde anzuzeigen.
Gemäß § 11 Abs 4 leg cit geht bei Umgründungen (Verschmelzungen, Umwandlungen, Einbringungen, Zusammenschlüssen, Realteilungen und Spaltungen) die ursprüngliche Berechtigung zur Gewerbeausübung auf den Nachfolgeunternehmer (Rechtsnachfolger) nach Maßgabe der in den Abs 5 und 6 festgelegten Bestimmungen über.
Gemäß § 11 Abs 5 leg cit entsteht die Berechtigung zur weiteren Gewerbeausübung im Sinne des Abs 4 mit dem Zeitpunkt der Eintragung der Umgründung im Firmenbuch, wenn der Nachfolgeunternehmer (Rechtsnachfolger) die Voraussetzungen für die Ausübung des betreffenden Gewerbes erfüllt. Der Nachfolgeunternehmer (Rechtsnachfolger) hat der Behörde den Übergang unter Anschluß der entsprechenden Belege längstens innerhalb von zwei Monaten nach Eintragung im Firmenbuch anzuzeigen. Ist der Nachfolgeunternehmer (Rechtsnachfolger) eine Personengesellschaft oder eine juristische Person, so ist § 9 Abs 2 erster Satz sinngemäß anzuwenden.
Gemäß § 11 Abs 6 leg cit endet die Berechtigung des Nachfolgeunternehmers (Rechtsnachfolgers) nach Ablauf von sechs Monaten ab Eintragung der Umgründung im Firmenbuch, wenn er die Anzeige entsprechend Abs 5 unterlassen hat.
Die gewerberechtlichen Rechtsfolgen von Umgründungen wurden durch die mit 1.7.1993 in Kraft getretene Gewerberechtsnovelle 1992 neu geregelt. Nach der Neufassung des § 11 Abs 4 GewO 1994 geht die ursprüngliche Berechtigung zur Gewerbeausübung bei Umgründungen nach Maßgabe der ebenfalls neu gefaßten Abs 5 und 6 auf den Nachfolgeunternehmer über. Gegenüber der früheren Rechtslage beschränkt sich § 11 Abs 4 nunmehr auf die Anführung bestimmter Umgründungstypen, nämlich derjenigen, die nach dem Umgründungssteuergesetz (UmgrStG) steuerbegünstigt sind. Die Aufzählung der Umgründungstatbestände in § 11 Abs 4 entspricht in ihrer Reihenfolge der Systematik des UmgrStG. Schließlich sollten dem Initiativantrag und dem Ausschußbericht zum Gesellschaftsrechtsänderungsgesetz 1993 (GesRÄG 1993) zufolge durch die Neuregelung der Bestimmungen des § 11 mit der Gewerberechtsnovelle 1992 die durch das UmgrStG entstandenen Lücken geschlossen bzw die erforderliche Anpassung der gewerberechtlichen Bestimmungen an das UmgrStG vorgenommen werden. Für eine Anknüpfung der Umgründungstatbestände des § 11 Abs 4 GewO 1994 an das Begriffsverständnis des UmgrStG spricht noch zusätzlich, daß von den in § 11 Abs 4 aufgezählten Umgründungen nur die Verschmelzung, die Umwandlung und zum Teil die Spaltung im Handelsrecht näher definiert sind, wogegen für die Einbringung, den Zusammenschluß, die Realteilung und weitere Formen der Spaltung nähere Begriffsbestimmungen erst im UmgrStG vorgenommen werden. Diese Anknüpfung der Umgründungstatbestände in § 11 Abs 4 an die entsprechenden Begriffsbestimmungen des UmgrStG hat zur Folge, daß bei den handelsrechtlich geregelten Umgründungen gegebenenfalls (nach Maßgabe der in § 11 Abs 5 und 6 GewO 1994 festgelegten Bestimmungen) das weitere Begriffsverständnis des UmgrStG auf die Bestimmungen der GewO 1994 durchschlägt. Der Tatbestand der Einbringung wird, wie auch in der Berufung zutreffend ausgeführt wird, durch Artikel III des UmgrStG neu geregelt. Aus § 12 UmgrStG ergibt sich, daß eine Einbringung - wie im vorliegenden Fall - auch dann vorliegt, wenn eine Personengesellschaft (hier: c-Gesellschaft mbH & Co KG) ihren Betrieb gemäß § 142 HGB auf den letzten Gesellschafter - eine Kapitalgesellschaft (hier: c-Gesellschaft mbH) - überträgt, wobei die übrigen Gesellschafter ihre Anteile an der Personengesellschaft (gemäß § 19 Abs 2 Z 4 UmgrStG) aufgeben und als Gegenleistung Anteile an der Kapitalgesellschaft erhalten. Dies führt zu dem Ergebnis, daß § 11 Abs 4 GewO 1994, der, wie oben dargelegt, durch seine Neufassung alle im UmgrStG geregelten Umgründungen erfassen soll, insoweit den Anwendungsbereich der Bestimmungen des § 11 Abs 3 verdrängt.
Im vorliegenden Fall ist daher davon auszugehen, daß durch die Umgründung in Form der vorhin dargestellten Einbringung die ursprüngliche Berechtigung zur Ausübung der im Spruch näher umschriebenen Gewerbeberechtigung gemäß § 11 Abs 4 GewO 1994 auf die c-Gesellschaft mbH als Nachfolgeunternehmerin (nach Maßgabe der in den Abs 5 und 6 festgelegten Bestimmungen) übergegangen ist.
Diese Berechtigung zur weiteren Gewerbeausübung ist zufolge § 11 Abs 5 mit dem Zeitpunkt der Eintragung der Umgründung im Firmenbuch - also am 11.11.1995 - entstanden, zumal nach der Aktenlage - unter Bedachtnahme auf den letzten Satz dieser Gesetzesstelle, wonach dann, wenn der Nachfolgeunternehmer (Rechtsnachfolger) eine Personengesellschaft oder eine juristische Person ist, § 9 Abs 2 erster Satz sinngemäß anzuwenden ist - unzweifelhaft feststeht, daß die c-Gesellschaft mbH als Nachfolgeunternehmerin die Voraussetzungen für die Ausübung des betreffenden Gewerbes erfüllt.
Aus der oben zitierten Bestimmung des § 11 Abs 6 ergibt sich, daß der Zeitpunkt der Erstattung der Anzeige "entsprechend Abs 5" (betreffend den Übergang der Gewerbeberechtigung) über die Dauer der Berechtigung zur Ausübung des Gewerbes entscheidet. Eine verspätete, nicht innerhalb der Zweimonatefrist des § 11 Abs 5 leg cit erstattete Anzeige über den Übergang der Gewerbeberechtigung hat zufolge des § 11 Abs 6 das Endigen der Gewerbeberechtigung nach Ablauf von sechs Monaten ab Eintragung der Umgründung im Firmenbuch zur Folge.
Die mit 15. Jänner 1996 datierte Anzeige über den Übergang der Gewerbeberechtigung wurde erst am 17. Jänner 1996 erstattet, weshalb die Zweimonatefrist nicht gewahrt wurde. Dies hat zur Folge, daß die Berechtigung zur weiteren Ausübung der der c-Gesellschaft mbH & Co KG zugestandenen Konzession für den Güterfernverkehr durch die c-Gesellschaft mbH mit Ablauf des 11.5.1996 endigte.
Da im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides die gesetzlichen Voraussetzungen für eine weitere Gewerbeausübung nicht (mehr) vorlagen, hat das Amt der Wiener Landesregierung im Ergebnis zutreffend die weitere Ausübung "dieser Konzession" untersagt.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Abschließend wird unter Bezugnahme auf das im Gewerbeakt einliegende Schreiben der c-Gesellschaft mbH vom 25.1.1996, in dem (ua) an das Magistratische Bezirksamt für den 11. Bezirk der Antrag auf Bewilligung der Wiedereinsetzung wegen der Fristversäumnis für die Anzeigeerstattung gestellt wird, noch darauf hingewiesen, daß es sich bei der Anzeigefrist des § 11 Abs 5 GewO 1994 um eine Präklusivfrist handelt, bei der daher eine Wiedereinsetzung rechtlich gar nicht möglich ist.
