Gemäß §66 Abs4 AVG iVm den §§24, 51 Abs1 und 51e Abs2 VStG wird
I)
die Berufung des Herrn CH in bezug auf die ihm angelastete Übertretung nach dem Tiroler Veranstaltungsgesetz (Abs1 des Spruches) als unbegründet abgewiesen.
Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wird in bezug auf diesen Spruchpunkt insoweit richtiggestellt, als dem Berufungswerber eine Übertretung nach §31 Abs1 litc iVm §25 Abs1 Z3 Tiroler Veranstaltungsgesetz vorgeworfen wird und die Strafbestimmung §31 Abs1 leg cit lautet. Darüber hinaus wird der Spruch in bezug auf diesen Punkt insoferne präzisiert, als die Veranstaltung entgegen dem Verbot nach §25 Abs1 Z3 des Tiroler Veranstaltungsgesetzes vom Verein Q, Verein zur Förderung von Spiel, Sport und Unterhaltung, durchgeführt wurde und der Berufungswerber gemäß §9 Abs1 VStG als Obmann dieses Vereines und somit als nach außen hin vertretungsbefugtes Organ verwaltungsstrafrechtlich zur Verantwortung gezogen wird.
Der in der öffentlichen mündlichen Verhandlung verkündete Bescheid wird auf der Grundlage des §52a Abs1 VStG insoweit abgeändert, als die Festsetzung eines Kostenbeitrages für das Berufungsverfahren entfällt.
II)
Der Berufung in bezug auf den Verfallsausspruch (Abs2 des Spruches des angefochtenen Bescheides) insoweit Folge gegeben, als der Verfallsausspruch in bezug auf die 10 Stück Barpokerautomaten für unzulässig erklärt wird. Ebenso wird der Spruch hinsichtlich der Vorschreibung der Barauslagen behoben. Im übrigen - also in bezug auf das für verfallen erklärte Geld in der Höhe von S 9.700,-- - wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.
Begründung
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber CH vorgeworfen, er habe eine Veranstaltung entgegen einem Verbot nach §25 Abs1 Z3 des Tiroler Veranstaltungsgesetzes durchgeführt, da am 9.6.1995 um 15.00 Uhr in Innsbruck, Südtiroler Platz Nr.1 "Q" festgestellt worden sei, daß 10 Stück Barpokerautomaten aufgestellt und betrieben worden seien, das seien Geldspielautomaten, bei denen dem Benützer vermögenswerte Gewinne ausgefolgt oder in Aussicht gestellt würden, unabhängig davon, ob Gewinn oder Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhängen oder nicht. Dadurch habe er eine Übertretung nach §31 Abs3 litc iVm §25 Abs1 Z3 des Tiroler Veranstaltungsgesetzes begangen weshalb über ihn gemäß §31 Abs3 des Tiroler Veranstaltungsgesetzes eine Geldstrafe in der Höhe von S 15.000,-- unter gleichzeitiger Festsetzung einer Ersatzfreiheitsstrafe verhängt wurde.
Darüber hinaus wurden gemäß §31 Abs3 des Tiroler Veranstaltungsgesetzes 10 Stück Barpokerautomaten sowie das in den Automaten enthaltene und sichergestellte Geld von S 9.700,-- für verfallen erklärt.
Schließlich wurden auch gemäß §64 Abs3 VStG Barauslagen in Höhe von S 1.374,-- vorgeschrieben.
Gegen diesen Bescheid wurde zunächst von Herrn CH innerhalb offener Frist Berufung erhoben. Unter dem Titel "Nichtigkeit des Verfahrens" wird geltend gemacht, daß Veranstalter der "Q, Verein zur Förderung von Spiel, Sport und Unterhaltung" gewesen sei. Bei diesem Verein handle es sich um einen im Bundesland Oberösterreich völlig korrekt eingetragenen und registrierten Verein. Dieser habe auch die Vereinsräumlichkeiten von der Firma W GesmbH gemietet. Der Berufungswerber sei nicht als Veranstalter zu qualifizieren. Die Erlassung eines Straferkenntnisses gegen ihn sei daher zu Unrecht erfolgt.
Darüber hinaus macht der Beschuldigte geltend, daß es offensichtlich lediglich in Tirol, nicht jedoch etwa im Bundesland Wien ein derartig strenges Veranstaltungsgesetz gebe. Nach den Informationen des Beschuldigten seien die verfahrensgegenständlichen Automaten in Wien, insbesondere im Bereich des berühmten "Prater", erlaubt. Der Berufungswerber sei Oberösterreicher und habe sich jedenfalls in einem entschuldbaren Irrtum befunden.
Gegen den Beschuldigten seien vom Landesgericht Innsbruck Vorerhebungen wegen des Verdachtes des Vergehens des Glückspielgesetzes aber auch wegen Betruges eingeleitet worden. Einem eingeholten Gutachten sei zu entnehmen, daß keinerlei illegale Veränderung durchgeführt worden seien.
Auch seien derartige Automaten auch vom gerichtlich beeideten Sachverständigen J K begutachtet worden und dieser
sei in seinem Gutachten zum Ergebnis gekommen, daß die Automaten keineswegs dem österreichischen Glückspielmonopol unterliegen würden, sondern Bagatellspielautomaten im Sinne des §4 Abs2 des zitierten Gesetzes seien.
Nach der Beschlagnahme der Automaten sei das Lokal sofort geschlossen worden. Ein Weiterbetrieb der Geräte in Tirol sei nicht zu befürchten. Der in Rede stehende Verein werde aller Wahrscheinlichkeit nach aufgrund der gegenständlichen Vorfälle aufgelöst werden.
Die Firma W GesmbH habe ihren Sitz von Tirol nach 4652 Fischlham (OÖ) verlegt und den Unternehmensgegenstand geändert und erweitert. Sie befasse sich nunmehr hauptsächlich mit Maschinenbau und heiße "CH Maschinen- und Werkzeugbau GesmbH". Aus diesem Grunde sei auch kein Wiederholungsfall zu befürchten, was einen erheblichen Schuldausschließungsgrund darstelle.
Weiters wendet sich der Berufungswerber gegen die Strafhöhe. Dem Berufungswerber könne, wenn überhaupt - nur ein sehr geringes Verschulden an der ihm vorgeworfenen Verwaltungsübertretung angelastet werden. Auch wenn das Gesetz eine Höchststrafe von S 150.000,-- vorsehe, sei nach Ansicht des Berufungswerbers die nunmehr verhängte Geldstrafe für diese Ersttat in Höhe von S 15.000,-- weder schuld- noch tatangemessen. Es wäre eine Verwarnung durchaus ausreichend gewesen. Auch seien die wirtschaftlichen Gegebenheiten des Berufungswerbers nicht erhoben worden.
Zum Verfallsausspruch führte der Berufungswerber an, daß die Geräte nicht im Eigentum des Berufungswerbers stünden. Diesbezüglich seien bereits Verfahren bei der Bundespolizeidirektion Innsbruck anhängig. Die Geräte würden unter Eigentumsvorbehalt stehen. Darüber hinaus würde §31 Abs3 Tiroler Veranstaltungsgesetz eine Verfallserklärung nur dann zulassen, wenn ein Wiederholungsfall vorläge oder sonstig erschwerende Umstände vorliegen würden. Dies sei beim Berufungswerber nicht der Fall.
Der unabhängige Verwaltungssenat in Tirol hat erwogen:
Dem erstinstanzlichen Akt ist zu entnehmen, daß nach einer Kundmachung des Veranstaltungsamtes bei der Bundespolizeidirektion Innsbruck vom 4.7.1995 betreffend die Entfernung und Sicherstellung von 10 Spielautomaten im Lokal "Q" die Firmen W GesmbH, 6020 Innsbruck und A GesmbH, 9500 Villach, unter Berufung auf ihr Eigentumsrecht an den Gehäusen bzw. Platinen der beschlagnahmten Geräte einen Antrag auf Herausgabe dieser Geräte stellten. Damit kam den beiden Gesellschaften Parteistellung in bezug auf den Ausspruch des Verfalles zu. Dies machte es erforderlich, das angefochtene Straferkenntnis auch an die vorerwähnten Unternehmen zuzustellen. Dem wurde seitens der Erstbehörde entsprochen, wobei jedoch verabsäumt wurde, in der Rechtsmittelbelehrung auf ein Berufungsrecht der Verfallsbeteiligten in bezug auf den Ausspruch des Verfalles hinzuweisen.
Nach der erfolgten Zustellung des Straferkenntnisses an die Verfallsbeteiligten zu Handen der Rechtsvertreter wurde (irrtümlich) die bereits mit Schreiben vom 7.12.1995 erhobene Berufung inhaltlich völlig gleichlautend neuerlich eingebracht.
Nachdem der Rechtsvertreter auf die falsche Rechtsmittelbelehrung in den an die Verfallsbeteiligten zugestellten Bescheide hingewiesen wurde, wurde seitens der Verfallsbeteiligten Berufung erhoben und gleichzeitig die Wiedereinsetzung beantragt, welcher mit Bescheid der Erstbehörde vom 15.11.1996,
stattgegeben wurde. In dieser Berufung wird neuerlich darauf verwiesen, daß der Berufungswerber selbst nie Eigentümer der beschlagnahmten Geräte gewesen sei sondern diese unter Eigentumsvorbehalt anderer Unternehmen stünden.
Aufgrund dieser Berufungen wurde eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt. Beweis aufgenommen wurde durch Einvernahme des Berufungswerbers sowie des Zeugen Amtsdirektor F. Weiters wurde Einsicht genommen in den erstinstanzlichen Akt sowie in den Akt der Berufungsbehörde. Auch wurde der Akt des Bezirksgerichtes Innsbruck dargetan.
Aufgrund des durchgeführten Beweisverfahrens steht der von der Erstbehörde in Absatz 1 des Spruches des angefochtenen Straferkenntnisses näher dargestellte Sachverhalt mit der Maßgabe fest, daß - entsprechend dem Berufungsvorbringen - der Verein "Q, Verein zur Förderung von Spiel, Sport und Unterhaltung", als Veranstalter anzusehen ist. Obmann dieses Vereines war zum Tatzeitpunkt der Berufungswerber.
Die äußere Tatseite wurde seitens des Beschuldigten nicht bestritten. Die Berufungsbehörde sieht darüber hinaus aber auch das Vorliegen eines Verschuldens als gegeben an.
Bei der vorliegenden Übertretung handelt es sich um ein sogenannte Ungehorsamsdelikt. Dies bedeutet, daß der Beschuldigte initiativ alles darzulegen hat, was für seine Entlastung spricht.
Der Beschuldigte beruft sich auf Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift. Diese entschuldigt den Täter jedoch nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte. Die Pflicht, sich über die auf dem Gebiete seines Berufes erlassenen Vorschriften zu unterrichten, verhindert, daß die Unkenntnis einer entsprechend kundgemachten Vorschrift den Täter entschuldigen könnte. Im vorliegenden Fall wurden seitens des Vereines Q mehrere Geldspielautomaten betrieben. Als Obmann dieses Vereines wäre es Aufgabe des Beschuldigten gewesen, sich mit den einschlägigen Bestimmungen näher auseinanderzusetzen. Er wäre daher verhalten gewesen, sich bei der zuständigen Behörde über das Vorliegen einer allfälligen Bewilligungspflicht bzw. über das Vorliegen allfälliger Verbote zu informieren. Dies ist seitens des Beschuldigten nicht erfolgt. Die Tatsache, daß der Berufungswerber Informationen von einer in einem anderen Bundesland ansässigen Automatenherstellerfirma bekommen hat bzw. den Betrieb der Geräte gegenüber der Abgabenbehörde (im gegenständlichen Fall Stadtmagistrat Innsbruck) angezeigt hat, reicht nicht aus, das Vorliegen eines entschuldbaren Rechtsirrtums anzunehmen.
In diesem Zusammenhang ist auch zu beachten, daß bereits am 24.5.1995, also somit wenige Tage vor dem verfahrensgegenständlichen Tatzeitpunkt, eine durch richterlichen Befehl angeordnete Hausdurchsuchung und Beschlagnahme durchgeführt wurde, wobei auch der Leiter des Veranstaltungsamtes bei der Bundespolizeidirektion Innsbruck Amtsdirektor F zugegen war und der vom Berufungswerber entsendeten Vertrauensperson mitgeteilt hat, daß das Betreiben der Geldspielautomaten gegen das Tiroler Veranstaltungsgesetz verstoßen würde (vgl. Zeugenaussage Amtsdirektor F).
Bei Einhaltung der entsprechenden Sorgfalt hätte der Berufungswerber diese Information von der von ihm entsandten Vertrauensperson (HR) erhalten können bzw. wäre der Berufungswerber CH umsomehr verpflichtet gewesen, sich in bezug auf die Einhaltung der einschlägigen Vorschriften zu informieren. Der Berufungswerber beschränkte sich jedoch nach seinen eigenen Angaben darauf, vom Vorliegen eines Irrtums in bezug auf die Beschlagnahme der Geräte im Zuge der richterlichen Hausdurchsuchung auszugehen und veranlaßte eine neue Bestückung der Räumlichkeiten des Q mit Geldspielautomaten. Damit ließ er aber die ihm zumutbare Sorgfalt außer Acht. Es mag dahingestellt bleiben, ob aufgrund der nunmehr bestehenden Gegebenheiten für den Berufungswerber CH die Möglichkeit besteht, eine Tatwiederholung zu setzen oder nicht, zumal das Fehlen von Möglichkeiten für eine neuerliche Tatbegehung keinen Schuldausschließungsgrund darstellt.
Gemäß §31 Abs1 litc Tiroler Veranstaltungsgesetz begeht eine Verwaltungsübertretung, wer eine Veranstaltung entgegen einem Verbot nach §25 Abs1 oder §26 Tiroler Veranstaltungsgesetz durchführt. §25 Abs1 Z3 Tiroler Veranstaltungsgesetz verbietet die Aufstellung und den Betrieb von Geldspielapparaten. Im vorliegenden Fall ist nicht strittig, daß der Betrieb der verfahrensgegenständlichen Geldspielapparate von diesem Verbot erfaßt ist. Als Veranstalter ist der Verein anzusehen. Gemäß §9 Abs1 VStG ist verwaltungsstrafrechtlich der nach außen hin Vertretungsbefugte - im Gegenstandsfall der Obmann CH - heranzuziehen. Eine Qualifikation in diese Richtung hin kann die Berufungsbehörde, wie der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen hat, auch nach Eintritt der Verfolgungsverjährung vornehmen.
Das Vorliegen eines entschuldbaren Rechtsirrtumes ist zu verneinen, sodaß der Berufungswerber die Tat sowohl in subjektiver als auch in objektiver Hinsicht begangen hat.
In bezug auf die Strafhöhe ist auszuführen, daß die im Gegenstandsfall übertretene Bestimmung der Abwehr allgemeiner Gefahren für die öffentlichen Sicherheit, Ruhe und Ordnung dient. Dem liegt auch die Auffassung zugrunde, daß die vom Spieltrieb ausgehende Gefahren hintangehalten werden sollen.
Unter Bedachtnahme darauf kommt der angelasteten Tat zweifelsfrei ein erheblicher Unrechtsgehalt zu. Es ist auch zu berücksichtigen, daß das Aufstellen und der Betrieb von Geldspielautomaten im gegenständlichen Fall im größeren Stil (immerhin waren 10 Geldspielautomaten im Vereinslokal aufgestellt) und eine entsprechende Bewerbung in Medien erfolgte. Mildernd war die Unbescholtenheit zu berücksichtigen. Die vom Berufungswerber bekanntgegebenen Einkommens- und Vermögensverhältnisse können durchaus als durchschnittlich bezeichnet werden. Der Strafrahmen reicht bis zu S 150.000,-- (nicht S 50.000,-- wie in der Begründung des bekämpften Straferkenntnisses fälschlich ausgeführt wurde). Unter Bedachtnahme auf diese Kriterien erscheint die von der Erstbehörde verhängte Geldstrafe nicht als überhöht.
§31 Abs3 Tiroler Veranstaltungsgesetz sieht vor, daß im Wiederholungsfall oder bei Vorliegen sonstiger erschwerender Umstände, Gegenstände, die zur Begehung einer Verwaltungsübertretung verwendet wurden, nach Maßgabe des §17 des Verwaltungsstrafgesetzes 1950 für verfallen erklärt werden. Beim gesetzwidrigen Betrieb von Spielapparaten unterliegt auch das darin enthaltene Geld dem Verfall.
Gemäß §17 Abs1 VStG dürfen, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, nur Gegenstände für verfallen erklärt werden, die im Eigentum des Täters oder eines Mitschuldigen stehen oder ihnen vom Verfügungsberechtigten überlassen worden sind, obwohl dieser hätte erkennen müssen, daß die Überlassung des Gegenstandes der Begehung einer mit Verfall bedrohten Verwaltungsübertretung dienen werde. Nach Abs2 dieser Bestimmung dürfen Gegenstände, die nach Abs1 verfallsbedroht sind, hinsichtlich deren aber eine an der strafbaren Handlung nicht als Täter oder Mitschuldiger beteiligte Person ein Pfandrecht oder Zurückhaltungsrecht nachweist, nur für verfallen erklärt werden, wenn die betreffende Person fahrlässig dazu beigetragen hat, daß mit diesem Gegenstand die strafbare Handlung begangen wurde, oder bei Erwerb ihres Rechtes von der Begehung der den Verfall begründeten strafbaren Handlung wußte oder hätte wissen müssen.
Zunächst sei festgehalten, daß die im §31 Abs3 Tiroler Veranstaltungsgesetz erwähnten erschwerenden Umstände vorliegen. Dies gründet sich vor allem darauf, daß, wie bereits im Rahmen der Strafzumessung erwähnt, die Aufstellung der Automaten im großen Stil erfolgte und insgesamt 10 Automaten aufgestellt wurden, dies kurze Zeit nach einer richterlichen Bschlagnahme von 10 anderen Geräten und der Berufungswerber H gerade nach dieser "ersten" Beschlagnahme sich hätte genauer informieren müssen, ob er sich nicht mit dem Aufstellen der Geräte über bestehendes Recht hinwegsetzt.
Im vorliegenden Fall wurden seitens der Firma A GesmbH und seitens der Firma W GesmbH Eigentumsrechte an den beschlagnahmten Geräten geltend gemacht.
Dazu ist festzuhalten, daß seitens der Firma A GesmbH am 4.6.1995 10 Stück Pokerautomaten mit Platinen an die Firma W GesmbH geliefert wurden (Ablichtung des Lieferscheines der Firma A), welche diese widerum an den Verein Q vermietete (Mietvertrag vom 6.2.1995).
Die Firma A stellte gegenüber der Firma W GesmbH aufgrund der Lieferung dieser (gebrauchten) Pokerautomaten einen Betrag von S 132.000,-- in Rechnung. In dieser Rechnung findet sich unter anderem folgender Wortlaut:
"Die Ware bleibt bis zur vollständigen Bezahlung unser Eigentum."
Bislang wurde lediglich ein Betrag von S 22.000,-- aufgrund dieser Rechnung bezahlt (Aussage des Beschuldigten CH sowie Schreiben des Geschäftsführers der Firma A Spielautomaten GesmbH Herr WT vom 20.5.1996 an die Berufungsbehörde).
Aufgrund dessen steht fest, daß der Firma A Automaten GesmbH ein Eigentumsvorbehalt in bezug auf die am 9.6.1995 beschlagnahmten Geräte zukommt. Seitens des Berufungswerbers konnte auch glaubwürdig dargelegt werden, weshalb die in der Rechnung der Firma A aufscheinenden Seriennummern der gebrauchten Pokerautomaten von jenen Gerätenummern abweichen, welche seinerzeit im Zuge der Beschlagnahme seitens der einschreitenden Organe aufgelistet wurden (Im Zuge der richterlichen Beschlagnahme wurden nämlich nicht die gesamten Geräte demontiert sondern lediglich die sogenannten Einschübe entfernt. Genau diese Teile wurden von den von der Firma A gelieferten Automaten wiederum ersetzt, sodaß die im Zuge der Beschlagnahme am 8.6.1995 festgestellten Gerätenummern zu jenen Geräten gehören, welche (zum Teil) aufgrund des richterlichen Befehls beschlagnahmt wurden.)
Die aus Holz bestehenden Einbaurahmen (Holzgehäuse) stehen im Eigentum der Firma W GesmbH bzw. deren (in Liquidation befindlichen) Nachfolgefirma.
Aufgrund des Umstandes, daß die beschlagnahmten Geldspielautomaten und die Gehäuse eine Einheit darstellen und überdies eine genaue, in Worte zu fassende Trennung der Bestandteile nicht möglich erschien, sah sich die Berufungsbehörde außer Stande, eine Differenzierung in bezug auf die Eigentumsverhältnisses der einzelnen Teile der Spielapparate zu machen. Im übrigen handelt es sich bei den Gehäusen um unselbständige Bestandteile, die sachenrechtlich notwendig das Schicksal der Hauptsache teilen. Es war daher der Verfall, soweit er die Geldspielautomaten betrifft zur Gänze für unzulässig zu erklären, unabhängig von der Behauptung, daß die Gehäuse Teile der beschlagnahmten Geldspielapparate im Eigentum der Firma W GesmbH bzw. deren Nachfolgefirma stehen.
Nicht vom Eigentumsvorbehalt erfaßt ist der beschlagnahmte Geldbetrag. Es war daher insoweit den Berufungen ein Erfolg zu versagen.
§64 Abs1 VStG sieht vor, daß in jeder Entscheidung eines unabhängigen Verwaltungssenates, mit der ein Straferkenntnis bestätigt wird, ein Verfahrenskostenbeitrag für das Berufungsverfahren auszusprechen ist. Im vorliegenden Fall hatte die Berufung des Herrn CH nämlich in Bezug auf den Verfall, teilweise Erfolg. Der Berufungswerber durfte daher nicht mit Verfahrenskosten für das Berufungsverfahren belastet werden. Ebenso konnten dem Berufungswerber Barauslagen nicht vorgeschrieben werden, weil der Ausspruch des Verfalles in bezug auf die Geldspielautomaten behoben wurde. Die Barauslagen stehen im Zusammenhang mit dem Abtransport der Apparate.
Es war daher wie im Spruch ausgeführt zu entscheiden.
