Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch sein Mitglied Dr Frey über die Berufung des Herrn Peter P gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 4 - Referat 5, vom 27.12.1996, Zl MA 4/5 - GAG 10111/6/9, wegen Übertretung des § 1 Abs 1 in Verbindung mit § 2 des Gebrauchsabgabegesetzes 1966, LGBl für Wien Nr 20, in der geltenden Fassung, im Zusammenhalt mit § 9 Abs 1 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991, in der geltenden Fassung, entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 - AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß I) die Tatumschreibung wie folgt lautet:
"Sie haben als zur Vertretung nach außen Berufener (Geschäftsführer des Komplementärs P & Co Gesellschaft mbH) der Fa M zu verantworten, daß diese am 21. Dezember 1995 um 00.45 Uhr vor der Liegenschaft in Wien, W-gasse, folgende Bedingungen des Bescheides der Magistratsabteilung 35 vom 13. Februar 1995, Zahl MA 35-G/1-122/95, in Verbindung mit dem Bescheid der selben Magistratsabteilung vom 4. August 1995, Zahl MA 35-G/1-1692/95, nicht eingehalten hat:
1) Punkt 3) (wonach bei Dämmerung, Dunkelheit, Nebel oder wenn es die Witterung sonst erfordert, der Beginn der Abschrankung im Straßen- und Gehsteigbereich wie folgt durch geeignete Lampen zu kennzeichnen ist: mit rotem Licht, wenn an der Abschrankung nur links, mit weißem Licht, wenn an der Abschrankung nur rechts, mit gelbem Licht, wenn an der Abschrankung an beiden Seiten vorbeigefahren werden kann) dadurch, daß am Beginn der Abschrankung zwar eine Lampe angebracht war, die jedoch nicht funktionierte;
2) Punkt 30) (wonach am Beginn der Lagerung im Sinne der Fahrtrichtung ein Verkehrszeichen gemäß § 50 Z 9 StVO 1960 - Baustelle - aufzustellen ist) dadurch, daß das Verkehrszeichen gemäß § 50 Z 9 StVO 1960 (Baustelle) nicht vorhanden war.";
II) die verletzte Verwaltungsvorschrift wie folgt lautet:
"§ 16 Abs 4 in Verbindung mit § 2 Abs 2 des (Wiener) Gebrauchsabgabegesetzes 1966, LGBl für Wien Nr 20, in der geltenden Fassung, sowie in Verbindung mit den Bedingungen zu 1) Punkt 3) und
zu 2) Punkt 30)
des Bescheides der Magistratsabteilung 35 vom 13. Februar 1995, Zahl MA 35-G/1-122/95, im Zusammenhalt mit dem Bescheid der Magistratsabteilung 35 vom 4. August 1995, Zahl MA 35-G/1-1692/95, und in Verbindung mit § 9 Abs 1 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG".
Gemäß § 64 Abs 1 und 2 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG wird daher ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von 20 % der verhängten Strafen, ds insgesamt S 200,--, vorgeschrieben.
Begründung:
Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses hat folgenden Wortlaut:
"Sie haben als zur Vertretung nach außen Berufener (Geschäftsführer des Komplementärs) der M am 21. Dezember 1995 vor der Liegenschaft in Wien, W-gasse die Bedingungen des Bescheides der MA 35-G, Zl MA 35-G/1-122/95, in Verbindung mit MA 35-G/1-1692/95, Pkt 3 nicht eingehalten, da am Beginn der Abschrankung zwar eine Lampe angebracht war, die jedoch nicht funktionierte, sowie Pkt 30 nicht eingehalten, da das Verkehrszeichen gemäß § 50/9 (Baustelle) nicht vorhanden war.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:
§ 1 Abs 1 in Verbindung mit § 2 Abs 2 des Gebrauchsabgabegesetzes (GAG) vom 8. Juli 1966, LGBl für Wien Nr 20 in der derzeit geltenden Fassung, im Zusammenhalt mit § 9 Abs 1 des Verwaltungsstrafgesetzes, in der geltenden Fassung. Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
Geldstafe von 2 x S 500,--, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 2 x 12 Stunden, gemäß § 16 Abs 4 des Gebrauchsabgabegesetzes in der geltenden Fassung.
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:
2 x S 50,-- als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, ds 10 % der Strafe.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher S 1.100,--. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen."
In der dagegen rechtzeitig erhobenen Berufung wird im wesentlichen vorgebracht, Herr Dipl Ing Friedrich P habe anläßlich seiner Aussage bestätigt, es gebe eine Vereinbarung, wonach er für die behördlichen Angelegenheiten zuständig ist. Es sei allerdings richtig, daß es hiefür keine schriftliche Vereinbarung, sondern - wie üblich - nur eine mündliche Vereinbarung gebe. Es sei in der Praxis nicht anders möglich, als derartige Pflichten aufzuteilen bzw zu delegieren. Wie könnte man als Geschäftsführer täglich abends alle Baustellen besuchen und kontrollieren, ob nicht vielleicht die Glühlampe einer Baustellenbeleuchtung durchgebrannt ist, oder vielleicht darauf lauern, daß jemand das Verkehrszeichen herunterstreift.
Zum Beweis "für die Richtigkeit der Vereinbarung" zwischen Dipl Ing Friedrich P und dem Berufungswerber (BW) einerseits und Frau W andererseits gebe der BW den Zeugen Alfred H, pA Firma M, an. Was die genannte Frau W betrifft, führte der nunmehrige BW bereits in seiner Rechtfertigung vom 26.6.1996 aus, er kenne die verantwortliche Bauleiterin Frau W als sehr gewissenhaft und wenn sie sage, daß sie vor Antritt der Betriebsferien die Beleuchtung als funktionierend und die Tafeln als vorhanden gefunden hätte, so glaube er dies. Gegen das Versagen der Batterien wenige Tage danach bzw gegen die Beschädigung der Tafeln durch einen Passanten oder einen Autofahrer sei "kein Kraut gewachsen". Im übrigen sei der BW für die technischen Belange verantwortlich, hingegen sei für die behördlichen Angelegenheiten - und damit für diesen Fall - sein Vater, Dipl Ing Friedrich P, zuständig.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat erwogen:
Mit dem geschilderten Vorbringen wird der Sachverhalt, der dem BW im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses angelastet wird, nicht bestritten. Bekämpft wird lediglich die rechtliche Beurteilung der Frage der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit und der Verschuldensfrage.
Gemäß § 1 Abs 1 des (Wiener) Gebrauchsabgabegesetzes 1966, LGBl für Wien Nr 20, in der geltenden Fassung, ist für den Gebrauch von öffentlichem Gemeindegrund, der als Verkehrsfläche dem öffentlichen Verkehr dient, samt den dazugehörigen Anlagen und Grünstreifen einschließlich seines Untergrundes und des darüber befindlichen Luftraumes vorher eine Gebrauchserlaubnis zu erwirken, wenn der Gebrauch über die widmungsmäßigen Zwecke dieser Fläche hinausgehen soll.
Gemäß § 2 Abs 2 leg cit ist die Gebrauchserlaubnis zu versagen, wenn dem Gebrauch öffentliche Rücksichten, wie Umstände sanitärer oder hygienischer Art, Gründe der Sicherheit, Leichtigkeit und Flüssigkeit des Verkehrs, der Parkraumbedarf, städtebauliche Interessen, Gesichtspunkte des Stadt- und Grünlandbildes oder Umstände des Natur-, Denkmal- oder Bodenschutzes, entgegenstehen; bei Erteilung der Gebrauchserlaubnis sind Bedingungen, Befristungen oder Auflagen vorzuschreiben, soweit dies zur Wahrung dieser Rücksichten erforderlich ist.
Gemäß § 16 Abs 4 leg cit sind Übertretungen der Gebote und Verbote des Abschnittes I dieses Gesetzes als Verwaltungsübertretungen mit Geldstrafen bis zu S 30.000,--, im Falle der Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu 1 Monat zu bestrafen. Als solche Übertretungen gelten insbesondere die Nichteinhaltung von gemäß § 2 Abs 2 auferlegten Verpflichtungen oder die Nichterfüllung einer Verpflichtung gemäß § 5 oder § 6. Davon ausgenommen sind Verwaltungsübertretungen nach Abs 2.
Zur Frage der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit:
Gemäß § 9 Abs 1 des Verwaltungsstrafgesetzes ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Gemäß § 9 Abs 2 des Verwaltungsstrafgesetzes sind die zur Vertretung nach außen Berufenen berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden. Gemäß § 9 Abs 4 VStG kann verantwortlicher Beauftragter nur eine Person mit Wohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordungsbefugnis zugewiesen ist. Die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit trifft somit grundsätzlich jeden zur Vertretung nach außen Berufenen, sofern nicht verantwortliche Beauftragte gemäß § 9 Abs 2 VStG bestellt sind. Ein beschuldigter zur Vertretung nach außen Berufener kann sich dann auf eine Bestellung nach § 9 Abs 2 und 4 VStG berufen, wenn bei der Behörde spätestens während des Verwaltungsstrafverfahrens ein aus der Zeit vor der Begehung der ihm angelasteten Übertretung stammender Zustimmungsnachweis eines verantwortlichen Beauftragten eingelangt ist (VwGH verst Sen 16.1.1987, VwSlg 12375 A). Es reicht aus, wenn ein solcher Nachweis gleichzeitig mit der Berufung vorgelegt wird (VwGH 2.7.1990, 90/19/0053).
Von einem aus der Zeit vor der Begehung der Verwaltungsübertretung stammenden Nachweis kann aber nur dann gesprochen werden, wenn ein betreffendes Beweisergebnis schon vor der Begehung der Tat vorhanden war, etwa in Form einer entsprechenden Urkunde, aber auch einer Zeugenaussage usw. Da dies auf ein erst nach diesem Zeitpunkt zustandegekommenes Beweisergebnis nicht zutrifft, genügt zur Erbringung des vom Gesetzgeber geforderten Zustimmungsnachweises jedenfalls nicht die Berufung auf eine erst im Verwaltungsstrafverfahren abzulegende Zeugenaussage des verantwortlichen Beauftragten oder anderer Personen, mit der die Zustimmung des Erstgenannten zur Bestellung unter Beweis gestellt werden soll (vergl VwGH 17.3.1988, 87/08/0306, 9.6.1988, 86/08/0213 bis 215, 13.7.1989, 89/09/0011, 19.9.1989, 89/08/0192, 9.11.1989, 88/06/0165).
Die einseitige Erklärung eines der Geschäftsführer, die Verantwortung für ein bestimmtes Sachgebiet zu übernehmen, beinhaltet keinen derartigen Bestellungsakt (VwGH 15.10.1985, 85/01/0270).
Im vorliegenden Fall existiert eine Niederschrift (Blatt 34) über die zeugenschaftliche Einvernahme des Vaters des BW, laut der zwischen dem BW und dessen Vater eine Vereinbarung mündlicher Natur bestehe, wonach der Vater für Behördenangelegenheiten, also auch für die Erwirkung einer Gebrauchserlaubnis, zuständig sei. Diese (im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens aufgenommene) Niederschrift ist mit 24.9.1996 datiert und stammt daher nicht aus der Zeit vor der Begehung der angelasteten Taten.
Die Verantwortlichkeit für die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen wurde daher nicht rechtswirksam auf den als "zuständig" bezeichneten Vater des BW übertragen. Da - wie bereits dargelegt - zur Erbringung des vom Gesetzgeber geforderten Zustimmungsnachweises jedenfalls nicht die Berufung auf eine erst im Verwaltungsstrafverfahren abzulegende Zeugenaussage des verantwortlichen Beauftragten oder anderer Personen genügt, mit der die Zustimmung des Erstgenannten zur Bestellung unter Beweis gestellt werden soll, war im vorliegenden Fall von der Einvernahme des in der Berufung namhaft gemachten Zeugen abzusehen.
Im vorliegenden Fall steht weiters aufgrund der Zeugenaussage des Vaters des BW vom 24.9.1996 (Blatt 34) - vom BW unbestritten - fest, daß die Bauleiterin Frau W ihrer Bestellung nicht nachweislich zugestimmt hat. Sie kann daher nicht als verantwortliche Beauftragte im Sinne des § 9 Abs 2 VStG angesehen werden.
Aus den genannten Gründen blieb der BW selbst als selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer (Blatt 12 verso) verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich.
Zur Frage des Verschuldens:
Nach § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Da die im vorliegenden Fall verletzte Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt und auch zu ihrem Tatbestand der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört, hätte also der Berufungswerber glaubhaft machen müssen, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Die im heutigen Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung läßt es nicht zu, daß sich der Unternehmer aller Belange und Angelegenheiten selbst persönlich annimmt. Es muß ihm daher zugebilligt werden, die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich zu überlassen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf eine angemessene Kontrolle zu beschränken. Ob der Unternehmer persönlich von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit befreit ist, hängt im Einzelfall davon ab, ob er den Nachweis zu erbringen vermag, daß er Maßnahmen getroffen hat, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (VwGH vom 7.3.1984, Zl 84/09/0032, und vom 13.2.1985, Zl 84/09/0106).
"Kurzfristige, stichprobenartige" Kontrollen genügen den Anforderungen an ein wirksames Kontrollsystem nicht (VwGH vom 21.1.1988, Zl 87/08/0230).
Nun hat der BW selbst vorgebracht, die verantwortliche Bauleiterin Frau W hätte vor Antritt der Betriebsferien die Beleuchtung und die Tafel kontrolliert und gegen das Auftreten der beanstandeten Mängel "wenige Tage danach" sei "kein Kraut gewachsen". Daraus geht zum einen hervor, daß die Einhaltung der gegenständlichen Bescheidbedingungen zumindest für "wenige Tage" nicht kontrolliert wurde. Zum anderen ist diesem Vorbringen des BW klar zu entnehmen, daß er keine Maßnahmen getroffen hat, die im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund hätten erwarten lassen, begnügt er sich doch mit der Einsicht, gegen die beanstandeten Mängel sei "kein Kraut gewachsen". Unter den gegebenen Verhältnissen - es handelte sich um eine Baustelle auf öffentlichem Gemeindegrund, der als Verkehrsfläche dem öffentlichen Verkehr dient - mußte es durchaus vorhersehbar erscheinen, daß eine einige Tage nicht kontrollierte Lampe aufhören könnte zu brennen und ein ebenso lange nicht kontrolliertes Verkehrszeichen verschwunden sein könnte.
Im übrigen hat sich der BW - obwohl die strafrechtliche Verantwortlichkeit nicht im Sinne des § 9 Abs 2 VStG auf eine andere Person übertragen worden war - darauf verlassen, daß die Bauleiterin die Einhaltung der Bescheidbedingungen kontrolliert, bringt doch der BW selbst vor, wenn die Bauleiterin sage, daß die Beleuchtung funktioniere und die Tafel vorhanden sei, so glaube er dies. In diesem bloßen "Glauben" kann ein wirksames Kontrollsystem im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht erblickt werden.
Somit hat der BW der vom Verwaltungsgerichtshof verlangten Sorgfaltspflicht nicht entsprochen, weshalb ihm Fahrlässigkeit zur Last fällt.
Zur Strafbemessung:
Über die Strafbemessung bestimmt § 19 VStG folgendes:
(1) Grundlage für die Bemessung der Strafe ist stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Die Taten schädigten jeweils in nicht unerheblichem Ausmaß das Interesse an der Sicherheit des Straßenverkehrs.
Sonst zogen die Taten keine nachteiligen Folgen nach sich. Das Verschulden war angesichts der näheren Umstände der Taten nicht bloß geringfügig, weil sich kein Anhaltspunkt dafür ergab, daß die Übertretungen aus besonderen Gründen nur schwer hätten vermieden werden können.
Milderungsgründe lagen nicht vor.
Erschwerend war entgegen der Annahme durch die erstinstanzliche Behörde eine einschlägige Verwaltungsvorstrafe, die zum hier gegenständlichen Zeitpunkt bereits rechtskräftig war (Blatt 9). Hinsichtlich der wirtschaftlichen Verhältnisse hat die erstinstanzliche Behörde angenommen, daß diese durchschnittlich seien. Dieser Einschätzung ist der BW in seiner Berufung nicht entgegengetreten. Es kann daher von durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen ausgegangen werden.
Aus all diesen Gründen kam eine Herabsetzung der Strafen selbst bei Bestehen gesetzlicher Sorgepflichten nicht in Betracht, zumal die Geldstrafen im Hinblick auf die gesetzliche Höchststrafe von S 30.000,-- ohnedies sehr gering sind und noch geringere Geldstrafen nicht geeignet erscheinen, den BW künftig von der Begehung weiterer gleichartiger Übertretungen abzuhalten.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf die im Spruch genannte Gesetzesstelle.
Da im bekämpften Bescheid jeweils eine S 3.000,-- nicht übersteigende Geldstrafe verhängt und die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung nicht ausdrücklich verlangt wurde, konnte eine solche gemäß § 51e Abs 2 VStG, BGBl Nr 52/1991, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl Nr 620/1995, unterbleiben.
