Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch den Präsidenten Dr Moser als Vorsitzenden, das Mitglied Dr Maukner als Berichter und die Vizepräsidentin DDr Schönberger als Beisitzerin über die Berufung des Herrn Alfred C gegen den Bescheid des Amtes der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 63, vom 13.3.1986, Zl MA 63 - C 179/85, betreffend Entziehung der Berechtigung zur Ausübung des Gewerbes der gewerbsmäßigen Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs im Fernverkehr (Güterfernverkehr) mit achtzehn Kraftfahrzeugen, RegZl 5612/k/15, mit dem Standort in Wien, H-gasse, gemäß § 87 Abs 1 Z 1 in Verbindung mit § 13 Abs 5 der Gewerbeordnung 1973 und in Zusammenhalt mit § 1 Abs 3 des Güterbeförderungsgesetzes, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung am 17.3.1997 wie folgt entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, daß die anzuwendenden gesetzlichen Bestimmungen "§ 87 Abs 1 Z 2 in Verbindung mit § 13 Abs 5 der Gewerbeordnung 1994 (GewO 1994) und in Zusammenhalt mit § 1 Abs 3 des Güterbeförderungsgesetzes 1995 (GütbefG)" lauten.
Begründung:
1. Mit dem angefochtenen Bescheid vom 13.3.1986 hat das Amt der Wiener Landesregierung dem Berufungswerber die im Spruch des gegenständlichen Bescheides näher umschriebene Gewerbeberechtigung für den Güterfernverkehr im Grunde der §§ 87 Abs 1 Z 1 und 13 Abs 5 der Gewerbeordnung 1973 entzogen.
In der Begründung dieses Bescheides wird im wesentlichen ausgeführt, daß mit den Beschlüssen des Handelsgerichtes Wien vom 16.11.1984, Zl 4 Nc 1070/84 - 7, und vom 14.8.1985, Zl 5 Nc 91/85 - 7, jeweils Anträge auf Konkurseröffnung über das Vermögen der C-Gesellschaft mbH mangels eines zur Deckung der Kosten des Verfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens abgewiesen worden seien. Geschäftsführer und somit Person mit maßgeblichen Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte der C-Gesellschaft mbH sei der Konzessionsinhaber Alfred C. Gegen ihn liege somit ein Gewerbeschließungsgrund gemäß § 13 Abs 5 GewO 1973 vor. Im Grunde des § 87 Abs 2 Z 1 GewO 1973 (nunmehr § 87 Abs 1 Z 2 GewO 1994) sei die Konzession daher zu entziehen, zumal keine die Entziehung hemmenden Umstände glaubhaft gemacht worden seien. Der Konzessionsinhaber habe lediglich im wesentlichen eingewendet, daß die C-Gesellschaft mbH bereits vor Konkurseröffnung keine gewerbliche Tätigkeit mehr ausgeübt und er persönlich sich mit dieser Gesellschaft nicht mehr befaßt habe. Er habe sogar behauptet, ohne dies näher zu erklären, daß er "weit vor dem Zeitpunkt der Insolvenz der C-Gesellschaft mbH über die genannte Konzession keinerlei Verfügungsrecht gehabt habe. Der ausgewiesene Vertreter des Konzessionsinhabers habe dieses Vorbringen dahingehend modifiziert, daß der wirtschaftliche Niedergang der C-Gesellschaft mbH durch den Ausgleich der "Firmen W/M" und "anderer zahlungspflichtiger Auftraggeber" ausgelöst worden sei. Konkrete Angaben seien jedoch unterblieben. Die Entziehung der Konzession sei somit zwingend vorgeschrieben gewesen. In der gegen diesen Bescheid des Amtes der Wiener Landesregierung eingebrachten Berufung wird ua - wortwörtlich - folgendes ausgeführt:
"Der Entziehungsbescheid geht davon aus, daß Entziehungszwang vorliegt, obwohl in der rechtzeitigen Äußerung vom 27.12.1985 ausdrücklich angeführt wurde, daß
a.) der wirtschaftliche Niedergang der Firma C-GesmbH durch die Insolvenz mehrerer Auftraggeber, darunter auch der Gemeinde bekannten Firma W, (welche zahlreiche Auftragnehmer dem Konkurse preisgab) ausgelöst worden ist.
b.) Allein bei letztgenanntem Unternehmen konnte bei Fälligkeit von 2 - 3 Millionen nicht realisiert werden, sodaß neben den Ausfällen zusätzlich auch für die Ausfälle bedrückende Bankzinsen geleistet werden mußten, welcher Vorgang
c.) gesetzmäßig eine Betriebsaufgabe erforderte.
Ungeachtet dieser selbst für einen Freispruch hinreichenden Angaben wird - gegebenenfalls aktenwidrig - im bekämpften Bescheid ausgeführt, daß konkrete Einwendungsangaben nicht vorlägen. III. Es oblag dem Magistrat, Erhebungen über die Richtigkeit dieser Ausführungen vorzunehmen und wurde hiezu auch Beweis durch den Steuerberater und Sachverständigen Universitätsprofessor Dr Karl T und Parteienvernehmung angeboten.
Das Verfahren blieb durch Unterlassung solcher oder anderer Erhebungsmöglichkeiten mangelhaft.
IV. Rechtlich besteht unter solchen Umständen auf Grund ausdrücklicher Anordnung des Gesetzgebers und im Sinne des gesetzgeberischen Willens weder Entziehungszwang noch Entziehungsmöglichkeit.
Diese Mängel sind umso bedeutsamer, als durch die bestehende Gewerbekonstellation auf Grund aufrechter Befähigung des Berufungswerbers zahlreiche Arbeitsplätze gesichert sind, deren Wegfall bei Entziehung droht."
Aus dem im Gewerbeakt einliegenden Bescheid des Amtes der Wiener Landesregierung vom 11.3.1985, MA 63 - C 154/84, ergibt sich, daß die Übertragung der Ausübung des dem Berufungswerber entzogenen Gewerbes an den Pächter, die Z-Gesellschaft mbH, genehmigt wurde. Nach der Aktenlage ist davon auszugehen, daß der Berufungswerber bis dato die Übertragung der Ausübung des Gewerbes an den Pächter nicht widerrufen hat. Weiters hat der Berufungswerber anläßlich einer Vorsprache beim Unabhängigen Verwaltungssenat Wien am 12.3.1997 erklärt, daß die Übertragung der Ausübung des gegenständlichen Gewerbes an die Z-Gesellschaft mbH nach wie vor aufrecht sei.
Am 17.3.1997 wurde vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien in der Sache eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, an der der Berufungswerber - trotz ordnungsgemäß ausgewiesener Ladung - nicht teilgenommen hat.
2. Rechtlich ergibt sich folgendes:
Gemäß § 1 Abs 3 GütbefG gilt, soweit dieses Bundesgesetz nicht besondere Bestimmungen trifft, für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen die Gewerbeordnung 1994 mit der Maßgabe, daß das Güterbeförderungsgewerbe als bewilligungspflichtiges gebundenes Gewerbe gilt.
Gemäß § 87 Abs 1 Z 2 GewO 1994 ist die Gewerbeberechtigung von der Behörde zu entziehen, wenn einer der im § 13 Abs 3 und 5 angeführten Umstände, die den Gewerbeausschluß bewirken, vorliegt. Gemäß § 13 Abs 3 leg cit sind Rechtsträger, über deren Vermögen der Konkurs eröffnet wurde oder gegen die der Antrag auf Konkurseröffnung gestellt, der Antrag aber mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens abgewiesen wurde, von der Gewerbeausübung als Gewerbetreibende ausgeschlossen.
Gemäß § 13 Abs 5 leg cit ist eine natürliche Person von der Ausübung des Gewerbes als Gewerbetreibender ausgeschlossen, wenn ihr ein maßgebender Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte eines anderen Rechtsträgers als einer natürlichen Person zusteht oder zugestanden ist, auf den der Abs 3 anzuwenden ist oder anzuwenden war.
Gemäß § 87 Abs 2 leg cit kann die Behörde von der im Abs 1 Z 2 vorgeschriebenen Entziehung der Gewerbeberechtigung wegen Eröffnung des Konkurses oder Abweisung eines Antrages auf Konkurseröffnung mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens absehen, wenn die Gewerbeausübung vorwiegend im Interesse der Gläubiger gelegen ist.
Wie oben bereits dargestellt, hat das Handelsgericht Wien mit den Beschlüssen vom 16.11.1984, Zl 4 Nc 1070/84-7, und vom 14.8.1985, Zl 5 Nc 91/85-7, Anträge auf Konkurseröffnung über das Vermögen der C-Gesellschaft mbH mangels eines zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreichenden Vermögens abgewiesen. Der Berufungswerber war in diesem Zeitraum handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit Person mit maßgebendem Einfluß auf den Betrieb der Geschäfte der C-Gesellschaft mbH, weshalb die Voraussetzungen für die Entziehung der Gewerbeberechtigung gemäß § 13 Abs 5 GewO 1994 vorliegen. Zu dem Berufungsvorbringen, wonach der wirtschaftliche Niedergang oder C-Gesellschaft mbH durch die Insolvenz mehrerer Auftraggeber verursacht worden sei, ist darauf hinzuweisen, daß Art IV Abs 2 bis 7 GewRNov 1992 für zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der GewRNov 1992 (1.7.1993 gemäß Art IV Abs 1 GewRNov 1992) anhängige Verfahren nach § 87 Abs 1 GewO 1973 keine Übergangsbestimmung enthält. Auf solche Verfahren ist daher das zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides geltende Recht anzuwenden. Dies ist ab dem 19.3.1994 zufolge Art 49a Abs 3 B-VG iVm der Kdm BGBl 1994/194 die GewO 1994. Durch die Neufassung der Vorgängerbestimmung des § 13 Abs 3 GewO 1994 mit der GewRNov 1992 ist die Ausnahmebestimmung des § 13 Abs 3 zweiter Halbsatz GewO 1973 (alt) - wonach ein Ausschluß von der Gewerbeausübung nicht auszusprechen ist, wenn der Konkurs oder das Ausgleichsverfahren durch den Konkurs oder das Ausgleichsverfahren oder durch strafgesetzwidrige Handlungen eines Dritten verursacht worden ist - entfallen. Dieses Tatbestandsmerkmal war daher im Hinblick auf die geänderte Rechtslage nicht mehr zu prüfen.
Nach der Aktenlage und der oben wiedergegebenen Äußerung des Berufungswerbers bei seiner Vorsprache am 12.3.1997 ist davon auszugehen, daß das Gewerbe weiterhin vom Pächter des Gewerbes, der Z-Gesellschaft mbH, ausgeübt wird.
Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes setzt die Anwendung des § 87 Abs 2 GewO 1973 die bereits erfolgte oder - konkret - unmittelbar bevorstehende Wiederausübung dieses Gewerbes durch den Gewerbeinhaber voraus. Der Verwaltungsgerichtshof stützt sich hiebei auf den Wortlaut des § 87 Abs 2 leg cit, wonach entscheidend ist, daß "die Gewerbeausübung" vorwiegend im Interesse der Gläubiger gelegen ist. Wird das Gewerbe im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt der Erlassung des Bescheides durch den Gewerbeinhaber nicht ausgeübt, ohne daß mit der unmittelbar bevorstehenden Wiederausübung konkret zu rechnen ist, so mangelt es schon am gesetzlichen Tatbestand der Gewerbeausübung. Der Umstand, daß zu einem in weiterer Zukunft gelegenen Zeitpunkt mit der Gewerbeausübung allenfalls zu rechnen ist, vermag an dieser Beurteilung nichts zu ändern (siehe dazu etwa VwGH 25.1.1995, Zl 94/03/0165).
Diese Erwägungen treffen auch auf den hier vorliegenden Fall der Ausübung des Gewerbes durch den Pächter des Gewerbes zu. Dafür, daß mit einer Beendigung der Ausübung des Gewerbes durch den Pächter des Gewerbes in absehbarer Zeit zu rechnen sei, bietet weder die Aktenlage Anhaltspunkte, noch wurde derartiges vom Berufungswerber behauptet.
Der Berufungswerber vermochte daher nicht darzutun, daß die weitere Gewerbeausübung gemäß § 87 Abs 2 GewO 1994 überwiegend im Interesse der Gläubiger gelegen sei. Bei diesem Ergebnis war die Prüfung entbehrlich, ob die für die Ausübung des gegenständlichen Gewerbes gemäß § 5 Abs 3 GütbefG vorgeschriebene finanzielle Leistungsfähigkeit vorliegt.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
