Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch die Vorsitzende Dr Rotter, den Berichter Dr Pipal und den Beisitzer Mag Fritz über die Berufung des Herrn Erwin F, vertreten durch Rechtsanwältin, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 12. Bezirk, vom 30.8.1995, Zl MBA 12-S 1910/95, wegen zehn Verwaltungsübertretungen gemäß § 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 3 Abs 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl Nr 218/1975, in der Fassung BGBl Nr 450/1990, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 20.3.1997, entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Abänderung bestätigt, daß die Tatumschreibung lautet: "Sie sind als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als gemäß § 9 Abs 1 VStG zur Vertretung nach außen berufenes Organ der C-gmbH mit dem Sitz der Unternehmensleitung in Wien, S-straße dafür verantwortlich, daß diese Gesellschaft am 24.3.1994 auf der Baustelle der Oberösterreichischen Landesausstellung (Pavillon) in E die folgenden ausländischen Staatsbürger mit Schlosserarbeiten beschäftigt hat, obwohl für diese Personen weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine gültige Arbeitserlaubnis oder ein gültiger Befreiungsschein vom zuständigen Arbeitsamt ausgestellt worden ist:
1)
J Roman, 2) Mu Stefan, 3) Sl Bogdan, 4) Pa Wladyslaw,
5)
Me Ferenc, 6) Pö Jozsef, 7) An Pal, 8) Sz Andreas,
9)
Na Ferenc, 10) T Andreas"
Gemäß § 64 Abs 1 und 2 VStG wird daher ein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in der Höhe von S 40.000,-- vorgeschrieben, das sind 20 % der verhängten Strafe.
Begründung:
I. Der Berufung liegt folgendes Verfahren in der ersten Instanz zugrunde:
1. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses lautet:
"Sie sind als satzungsgemäß zur Vertretung nach außen berufenes Organ, als handelsrechtlicher Geschäftsführer, der C-gesellschaft mbH, Wien, S-Straße, dafür verantwortlich, daß diese Gesellschaft am 24.3.1994 in E auf der Baustelle Pavillon der Oberösterreichischen Landesausstellung, zehn ausländische Staatsbürger, und zwar die polnischen Staatsbürger J Roman, Mu Stefan, Sl Bogdan, Pa Wladyslaw, die ungarischen Staatsbürger Me Ferenc, Pö Jozsef, An Pal, Sz Andreas, Na Ferenc, und den serbischen Staatsbürger T Andreas, mit Schlosserarbeiten beschäftigt hat, obwohl für diese Personen weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung erteilt noch eine gültige Arbeitserlaubnis oder ein gültiger Befreiungsschein vom zuständigen Landesarbeitsamt ausgestellt worden ist.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
10 x § 28 Abs 1 Z 1 lit a in Verbindung mit § 3 Abs 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl Nr 218/1975 in der Fassung BGBl Nr 450/1990
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:
10 Geldstrafen zu je Schilling 20.000,--, zusammen Schilling 200.000,--, falls diese uneinbringlich sind, 10 Ersatzfreiheitsstrafen von je 10 Tagen, zusammen 100 Tagen, gemäß § 28 Abs 1 Z 1 lit a dritter Strafsatz dieses Gesetzes. Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG zu zahlen:
20.000,-- Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, ds 10% der Strafe.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 220.000,-- Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen."
2. Dieser Vorwurf ergab sich aus einer Anzeige des Landesarbeitsamtes Oberösterreich vom 1.4.1994:
"... Bei einer Kontrolle des Landesarbeitsamtes OÖ, am 24.3.1994 (Kontrollorgan Dr Au) gemeinsam mit dem Arbeitsamt Sch (Kontrollorgane Fr Da u Hr Ko) auf der Baustelle Pavillon OÖ - Landesausstellung E wurden sämtliche oben angeführten Ausländer bei der Arbeit angetroffen.
Als Arbeitgeber wurde entweder die Fa C, die Fa K-OEG oder beide
Firmen gemeinsam angegeben.
Beide Firmen haben ihren Sitz in Wien, S-str.
Als "Chef" der Fa C wurde von den Ausländern Hr F genannt.
Die Bauaufsicht habe ein Hr Kr.
Beide seien jedoch zur Zeit nicht auf der Baustelle und wußten die Arbeiter auch nicht, wann diese wieder auf die Baustelle zurückkehren würden.
Die Ausländer gaben übereinstimmend an, als Schlosser zu einem Verdienst zwischen S 8.000,-- und S 11.000,-- an 40 Stunden in der Woche zu arbeiten (siehe beiliegende Niederschriften). Für Hrn Pa Wladyslaw, Hrn Sl Bogdan und Hrn J Roman wurden von der Fa C am 18.12.1992 beim Arbeitsamt Metall-Chemie Wien Anträge auf Beschäftigungsbewilligung gestellt, die mit Bescheid vom 11.1.1993 abgelehnt wurden.
...
Die angetroffenen Arbeiter haben alle übereinstimmend angegeben, bei der Fa C oder K als Schlosser beschäftigt zu sein. Die Funktion eines Gesellschafters mit wesentlichem Einfluß auf die Geschäftsführung wurden von den Ausländern nicht einmal ansatzweise erwähnt.
Weiters wurde den Kontrollorganen der AMV auf die Frage, ob ein Verantwortlicher der Firma auf der Baustelle anwesend sei, mitgeteilt, daß zur Zeit kein "Chef" anwesend sei.
Aus dem Gesellschaftsvertrag geht ebenfalls hervor, daß kein einziger der Ausländer für die Firma vertretungsbefugt ist. Für Hrn Sl Bogdan und Hrn Wladyslaw Pa, die ebenfalls im Gesellschaftsvertrag als persönlich haftende Gesellschafter der K-OEG aufscheinen, wurde überdies von der Fa C ein Antrag auf Beschäftigungsbewilligung als Schlosser gestellt.
...
Bei einer neuerlichen Kontrolle des Arbeitsamtes Sch auf derselben Baustelle (Kontrollorgane Fr Da, Hr Ko) am 29.3.1994 wurden dieselben Arbeiter abermals auf der Baustelle bei der Arbeit angetroffen.
Der diesmal anwesende Baustellenleiter Hr Ing Kr Erich gab an, daß die bei der Kontrolle angeführten Ausländer seit Oktober 1993 mit kurzfristigen Unterbrechungen beschäftigt sind.
Hr F (Geschäftsführer der Fa C) habe ihm versichert, daß alle Dienstnehmer erlaubt beschäftigt seien und daher weiter beschäftigt werden könnten. ..."
Herr Wieslaw Pa gab bei seiner Einvernahme anläßlich der Kontrolle an:
"Ich bin bei der Fa C, Wien, S-str, als Schlosser beschäftigt. Außer mir sind auf dieser Baustelle noch sechs Polen beschäftigt. Alle Polen führen auf der Baustelle Schlosser- und Schweißerarbeiten seit 1.2.94 durch. Die anderen sechs Polen sind ebenfalls bei der Fa C beschäftigt. Von mir (Hr Pa) und Hr Ja ist Hr F von der Fa C der Chef. Ich besitze eine AE für Wien. Hr Ja (SV-Nr 67) besitzt ebenfalls eine AE für Wien. Hr J Roman, Hr Mu Stefan, Sl Bogdan, Hr Pa Wladyslaw sind bei der Fa K beschäftigt. Diese vier führen auf der Baustelle seit 1.2.94 Schlosserarbeiten durch. Die Fa K hat dieselbe Adresse. Auf die Frage, ob Hr Pa bekannt sei, ob er oder die anderen Polen einen Einfluß auf die Gesellschaft haben gibt er an, er verstehe schlecht und könne dies nicht beantworten. Hr Pa gibt an, im Monat S 11.000,-- - S 12.000,-- zu verdienen. Für die vier bei der Fa K beschäftigten Polen erledigt die Anträge auf BB die Fa K."
Mit den Ausländern wurden noch mehrsprachige Erhebungsbögen aufgenommen und von diesen unterschrieben, wobei sie folgendes angaben:
Herr J: "... Beschäftigt bei Firma C / seit: 14.03.94 /
Beschäftigt als Schlosser ... Verdienst: 11 t / Arzeitszeit: 40
..."
Herr Mu: "... Beschäftigt bei Firma ET / seit: 1.02.1994 ...
Unmittelbarer Vorgesetzter: Herr/Frau Ko / Verdienst: 11000 /
Arbeitzeit: 40 pro Wochen ..."
Herr Sl: "... Beschäftigt bei Firma C Ko ... Beschäftigt als:
Schlosser ... Verdienst: 11000 / Arbeitszeit: 40 ..."
Herr Pa: "... Verdienst: 11.000,- netto ..."
Herr Me: "... Beschäftigt bei Firma C / seit: 3 Monaten /
Beschäftigt als: Schlosser / Unmittelbarer Vorgesetzter: Herr F /
Verdienst: ca 8.000,- netto / Arbeitszeit: 8 Std ..."
Herr Pö: "... Beschäftigt bei Firma C / seit: 3 Monaten /
Beschäftigt als: Schlosser / Unmittelbarer Vorgesetzter: Herr F /
Verdienst: S ca 8.000,- / Arbeitszeit: 8 St ..."
Herr An: "... Beschäftigt bei Firma C / seit: ca 3 Monate /
Beschäftigt als: Schlosser / Unmittelbarer Vorgesetzter: Herr F /
Verdienst: ca 8.000,- netto / Arbeitszeit: 8 Std ..."
Herr Sz: "... Beschäftigt bei Firma C / seit: über 3 Monaten /
Beschäftigt als: Schlosser / Unmittelbarer Vorgesetzter: Herr F /
Verdienst: ca 8.000,- / Arbeitszeit: 8 Std /tg ..."
Herr T: "... Beschäftigt bei Firma C ... Beschäftigt als:
Schlosser / Unmittelbarer Vorgesetzter: Herr F / Verdienst: öS ca 8.000,- / Arbeitszeit: 8 Std ..."
Der Baustellenleiter sagte am 29.3.1994 aus:
"Ich, Kr Erich, gebe hiemit niederschr bekannt, daß die ungar Dienstnehmer (lt beiliegendem Aktenvermerk) seit Oktober 93 - mit kurzfristigen Unterbrechungen - beschäftigt sind. Die poln Arbeitskräfte sind erst seit ca 1 Monat mit der Fassadengestaltung befaßt. Herr F - (Geschäftsführer der Fa C) versicherte mir vergangene Woche, daß alle Dienstnehmer erlaubt beschäftigt seien u daher weiter beschäftigt werden könnten. Ich wurde darauf aufmerksam gemacht, daß alle Dienstnehmer (mit Ausnahme der Arbeitserlaubnisinhaber) die Arbeit sofort einzustellen haben, da sie über keine Beschäftigungsbewilligung verfügen."
Das Amt der Oberösterreichischen Landesregierung teilte mit Schreiben vom 3.5.1994 mit, die C-GmbH sei bei der Landesausstellung 1994 in E mit der Errichtung des Pavillons beauftragt worden; mit der K-OEG bestehe kein Auftragsverhältnis, auch eine Mitteilung über die Beauftragung als Subunternehmer durch die C-GmbH liege nicht vor.
Das Zentralgewerberegister gab mit Schreiben vom 27.5.1994 bekannt, bei der K-OEG seien Gesellschafter neben Walter K die - hier relevanten - Herren Pö, Mu, Sl, Pa, Sz, An, Me, Na und T sowie elf weitere Personen; vertretungsbefugt sei nur Herr K; eine Gewerbeberechtigung sei nicht eingetragen.
Laut Firmenbuchauszug war bis 15.6.1993 Frau Edda St als Geschäftsführerin der C-GmbH eingetragen, ab diesem Tag der Berufungswerber.
Nach monatelangen Ermittlungen konnte der Sitz der Unternehmensleitung der C-GmbH in Wien, S-straße ausgeforscht werden.
Der Beschuldigte sagte bei seiner Einvernahme am 22.3.1995 folgendes aus:
"Die C-gesellschaft mbH hat nur den polnischen Staatsbürger Roman
J an dem einen Tag zur Schulung beschäftigt. Dieser war aber Kontaktlinsenträger und daher für Metallarbeiten nicht geeignet. Alle anderen Ausländer wurden von der K-OEG beschäftigt. Diese Ausländer sind alle Gesellschafter der K-OEG. Falls in unseren Geschäftsunterlagen die Subverträge aufliegen, werden diese binnen 14 Tagen nachgereicht. Der vorgelegte FB-Auszug der K-OEG ist mit Bl 8 und 9 des Aktes ident. Die Beschäftigung dieser Gesellschafter der K-OEG war nötig, weil wir in Terminschwierigkeiten waren und weder von der Arbeitsmarktverwaltung Wien noch Linz Arbeitkräfte bzw arbeitswillige Arbeitskräfte vermittelt bekamen. Wir haben zwar drei oder vier Leute zugewiesen bekommen, mit denen es entweder Alkoholprobleme gab oder die nicht die nötige Ausbildung hatten bzw überhöhte Lohnforderungen stellten oder unwillig waren, auf Baustellen zu arbeiten."
3. In der rechtzeitigen Berufung wurde vorgebracht, die C-GmbH habe mit der K-OEG "einen Werkvertrag abgeschlossen, diverse Arbeiten auf der Baustelle in E durchzuführen". Die K-OEG habe dem Berufungswerber versichert, daß sie auf der Baustelle Ausländer einsetze, die nicht dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterliegen. Die im Straferkenntnis angeführten Ausländer seien nämlich alle persönlich haftende Gesellschafter der K-OEG. Die K-OEG habe versichert, der Gesellschaftsvertrag sei von einem Fachmann erstellt worden, die persönlich haftenden Gesellschafter fallen nicht unter das Ausländerbeschäftigungsgesetz. Eine solche Auskunft sei dem Berufungswerber auch vom Rechtsanwalt der K-OEG erteilt worden. Die Ausländer haben ihr Geld von der K-OEG erhalten. Weder die C-GmbH noch der Berufungswerber haben den Ausländern Weisungen erteilt oder sonst irgendwelche Handlungen gesetzt, die auf die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses hätten schließen lassen.
4. Das Arbeitsmarktservice Wien gab eine Stellungnahme zu der Berufung ab.
II. Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat erwogen:
1. Zuerst war die Schuldfrage zu überprüfen:
1.1. Der objektive Tatbestand war folgendermaßen zu beurteilen:
1.1.1. Die verletzte Verwaltungsvorschrift lautet:
Gemäß § 3 Abs 1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt. Nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14 a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, ... bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 5.000,-- bis zu S 60.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 10.000,-- bis zu S 120.000,--, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von S 10.000,-- bis zu S 120.000,--, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von S 20.000,-- bis zu S 240.000,--.
1.1.2. Der Sachverhalt wurde auf folgende Weise festgestellt:
a) Das Ermittlungsverfahren brachte nachstehende Ergebnisse:
Nach der Aufforderung, sämtliche Beweismittel betreffend den behaupteten Werkvertrag vorzulegen, führte der Berufungswerber in seiner Stellungnahme vom 5.11.1996 aus, er sei bei der C-GmbH nur für die technischen Belange zuständig gewesen, für die finanziellen hingegen Herr Pi, dieser habe auch den Zugriff zu sämtlichen Unterlagen gehabt, insbesondere auch zu den Buchhaltungsunterlagen, die Buchhaltung sei durch das Buchhaltungsbüro Norbert Ar durchgeführt worden. Der Berufungswerber habe daher keinerlei schriftliche Unterlagen. Herr Pi und Herr K haben seit dem Jahr 1989 in Ungarn eine gemeinsame Firma betrieben. Um auf dem österreichischen Markt arbeiten zu können, sei die K-OEG gegründet worden. Die Rechtsberatung bzw die Vertragserrichtung sei ua auch durch Herrn Notarsubstitut Dr La erfolgt, die Endfassung der Verträge sei vom Notariat Dr Wi durchgeführt worden. Nach der Beurteilung der damaligen Rechtsvertreter habe die Zusammenarbeit zwischen der C-GmbH und der K-OEG auch dem Ausländerbeschäftigungsgesetz entsprochen. Der De-facto-Geschäftsführer Pi habe die Geschäftsbeziehung mit der K-OEG hergestellt. Der Berufungswerber sei am 3.11.1994 als Geschäftsführer abberufen worden.
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien führte am 28.2.1997 und am 10.3.1997 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, bei welcher der Berufungswerber folgendes aussagte:
"Zum gegenständlichen Tatvorwurf gebe ich an, daß ich damals der festen Überzeugung war, daß die Firmenkonstruktion mit der K-OEG voll den österreichischen Arbeitsmarktbedingungen und Beschäftigungsbedingungen für Ausländer entspricht. Die Aktivitäten der C-GmbH auf der gegenständlichen Baustelle haben etwa im September oder Oktober 1993 begonnen. Zu diesem Zeitpunkt gab es die K-OEG schon seit einem halben Jahr. Die Firma C hatte den Auftrag, den Ausstellungspavillon für die OÖ Landesaustellung 1994 zu errichten. Es handelte sich um eine Stahlkonstruktion, die auf 6 Säulen steht. Wir haben die Arbeiten zu Beginn mit den Arbeitnehmern der C (ca 8-10 Arbeitnehmer) durchgeführt. Im Spätherbst 1993 konnte man absehen, daß es terminlich knapp werden würde, das Bauwerk sollte am 28.4.1994 fertig sein. Ich habe mich dann beim Arbeitsmarktservice in Wien, in OÖ und über Herrn Kr in Sa um Arbeitskräfte bemüht, wir bekamen aber keine entsprechenden Arbeitskräfte. Herr Pi war bei der C für die Finanzierung verantwortlich, dessen Schwester Edda St war bei einer Buchhaltungsfirma Norbert Ar in M beschäftigt, die die Buchhaltung sowohl für die C als auch für die K durchführte. Dies habe ich erst nachher erfahren.
Auf die Frage, welche Tätigkeit die K-OEG auf der gegenständlichen Baustelle entfaltete:
Es wurden Arbeiten en bloc an Leute der K vergeben. Am 14.10.1993 hat mir Herr Pi gesagt, daß er die Möglichkeit habe, Leute über die Firma K zu bekommen. Herr Pi war eigentlich Gesellschafter der Firma C, aber über einen Strohmann, Herrn Kl. Er hat für die Firma C die gesamte Buchhaltung gemacht und sich um die Bezahlung von Rechnungen usw gekümmert. Sein Arbeitsplatz war in unserem Büro, gegenüber von meinem Schreibtisch, in der S-Straße. Ich selbst war ca alle ein bis zwei Wochen auf der Baustelle, weil Herr Kr die Baustelle überhatte. Welche Arbeiten von der Firma K-OEG durchgeführt wurden, konnte man auf der Baustelle nicht mehr genau feststellen, weil Herr Kr die Arbeitnehmer je nach Bedarf einsetzen mußte.
Die im Straferkenntnis genannten Ausländer kenne ich. Herr Pa war für die Firma C angemeldet, er scheint seit 1990 in der Buchhaltung der C auf. Er hatte eine Arbeitserlaubnis. Herr Sl Bogdan hatte ebenfalls eine Arbeitserlaubnis und arbeitete für die
C.
Auf die Frage, ob die übrigen acht Ausländer für die Firma C oder für die K-OEG gearbeitet haben:
Diese waren bei der K-OEG beschäftigt.
Es waren in Summe ca 20 Leute auf der Baustelle, je zur Hälfte von der Firma C und der Firma K-OEG. Die österreichischen Arbeitnehmer scheinen im Straferkenntnis nicht auf.
Das Material wurde immer von der Firma C zur Verfügung gestellt,
es wurden ca 100 Tonnen Stahl verbaut.
Über Befragen der BwV:
Den Subauftrag an die Firma K-OEG hat Herr Pi abgeschlossen. Ich habe am 7.11.1993 (lt meinen Aufzeichnungen) Herrn Pi daran erinnert, daß ich den Werkvertrag mit der K-OEG sehen will. Wer hat die Bezahlung der K-OEG durchgeführt, war das auch Herr Pi?:
Ja, er hat mir erklärt, daß die K-OEG monatlich ca S 15.000,-- pro Mitarbeiter als Akontozahlung erhält und daß nach Abschluß der Baustelle der Erlös nach einer Quote entsprechend den eingesetzen Leuten und den Stundenaufzeichnungen aufgeteilt würde.
Weshalb können Sie heute keine Unterlagen vorlegen?:
Diese sind vom Gericht beschlagnahmt worden und dürften in der Kanzlei des Sachverständigen Dr Ke liegen.
Wofür waren Sie zuständig und für was Herr Pi?:
Frau Edda St war bis 31.5.1993 Geschäftsführerin der C. Auf Grund eines Bauprozesses habe ich die Geschäftsführung übernommen, weil der Mann von Frau St bei W im Bühnenbau tätig ist, de facto war Herr Pi Geschäftsführer. Ich bin nur Techniker und habe mit kaufmännischen Belangen nichts zu tun, ich habe auch Bestellungen durchgeführt.
Sie haben sich nachträglich auch rechtlich erkundigt?:
Über Anregung von Herrn Pi habe ich mich telefonisch bei Herrn Dr Ge über die Konstruktion der K-OEG und über die Frage, ob die OEG erlaubterweise in Österreich arbeiten darf, erkundigt. Ich habe mich auch bei Herrn Dr La über die gleiche Frage erkundigt."
Herr Dr La sagte als Zeuge aus:
"Ich weiß von dem Projekt in E von einer Äußerung des Bw. Ich habe glaublich die K-OEG nicht gegründet, ich kann mich aber nicht mehr 100%ig erinnern, ob ich eine Beurkundung im Zusammenhang mit der K-OEG vorgenommen habe.
Es ist möglich, daß ich mit dem Bw darüber gesprochen habe, welche Formen der Beschäftigung es gibt, wenn sich Arbeitnehmer zusammenschließen. An ein konkretes Gespräch kann ich mich aber heute nicht mehr erinnern."
Das Kontrollorgan Dr Au machte bei seiner Zeugeneinvernahme folgende Angaben:
"Ich kann mich an die gegenständliche Kontrolle noch erinnern. Es handelte sich um das Gebiet der späteren Landesausstellung in E. Es ist an einem Stahlturm (dieser wurde "Pavillon" genannt) gearbeitet worden, und zwar haben Ausländer Schweißarbeiten sowohl unten als auch im Turm oben durchgeführt. Ich habe einen Arbeitnehmer angesprochen, der aber nicht gut deutsch verstanden hat. Dieser hat dann einen Polen geholt, der deutsch gesprochen hat und mit den anderen Arbeitnehmern die Verständigung hergestellt hat. Der Pole sagte, daß er selbst und die anderen Polen Arbeitnehmer der Firma C seien. Auf unsere Frage, wer für die Baustelle verantwortlich sei, antwortete er, daß zur Zeit niemand da sei. Es wurde auch die Firma K erwähnt, ich weiß aber nicht mehr, in welchem Zusammenhang. Es war auch noch Frau Da und ein Kollege aus Sch mit. Die Anzeige auf Aktenseite 1 bis 4 stammt von mir. Die Niederschrift auf Aktenseite 10 wurde von mir abgefaßt und wurde von mir, von Frau Da und ich glaube von dem Polen unterschrieben, die dritte Unterschrift kenne ich nicht. Wie die Niederschriften auf Aktenseite 11 bis 28 ausgefüllt wurden, weiß ich heute nicht mehr. Üblicherweise wird zuerst versucht, die Arbeitnehmer auf deutsch zu den betreffenden Fragen zu vernehmen. Dann werden ihnen die Fragen auf dem Formular gezeigt, die Antworten werden entweder vom Ausländer oder vom Amtsorgan ausgefüllt. Ich habe die Niederschrift mit Herrn Pa aufgenommen, dies ist der oben erwähnte Pole, er hat relativ gut deutsch gesprochen. Ich kann mich nicht erinnern, daß ich auch mit den anderen gesprochen habe.
Über Befragen der BwV:
War dies die erste Kontrolle oder gab es schon früher welche?:
So weit ich weiß, handelte es sich für mich um die erste Kontrolle. Ich glaube, daß eine Woche vorher vom Arbeitsamt Sch auch eine Kontrolle war, bei der drei oder vier Ausländer angetroffen wurden.
Hat der Pole angegeben, daß die anderen für die K arbeiten?:
Wenn dies in der Niederschrift so festgehalten ist, wurde es so angegeben.
Über Vorhalt, daß laut Niederschrift der Ausländer die Frage nach der Tätigkeit der Gesellschafter nicht verstanden hat:
Wahrscheinlich hat er diese Frage inhaltlich nicht verstanden.
Über Befragen des Bw:
Wußten Sie, daß davor schon zwei Kontrollen waren, bei denen keine
Beanstandungen gewesen sind?:
Nein, das wußte ich nicht.
Wer hat Sie zu dieser Kontrolle geschickt?:
Ich wurde von meinem Vorgesetzten zu dieser Kontrolle geschickt."
Danach gab der Beschuldigte an:
"Der Bw erklärt, daß es bei zwei Kontrollen vor dem Tatzeitpunkt keine Beanstandung gegeben habe. Erst nachdem die C den Zusatzauftrag bekommen hat, erfolgte die gegenständliche Anzeige, ein Konkurrent ist nämlich Landtagsabgeordneter.
Über Befragen der BwV:
Hat Sie dies darin bestärkt, daß die Beschäftigung der K im Einklang mit dem AuslBG erfolgt?:
Ja."
Frau Pi sagte als Zeugin aus:
"Ich kenne die Firma C, weil mein Mann dort gearbeitet hat, ich selbst habe für die Firma nicht gearbeitet. Über die Firma K-OEG, über Verträge zwischen diesen beiden Firmen und über den Vorwurf laut Straferkenntnis weiß ich nichts.
Über Befragen der BwV:
Kennen Sie Herrn K?:
Ich kenne Herrn K nur insoweit, daß ich ihn einmal von weitem im Auto gesehen habe.
Welche Funktion mein Gatte bei der C hatte, weiß ich nicht. Ich
weiß auch nichts über Beteiligungsverhältnisse."
Die Zeugin St sagte folgendes aus:
"Ich habe für die Firma C die Buchhaltung gemacht, und zwar freiwillig, ich war nicht angemeldet. Das war im Zeitraum bis zum 15.3.1993, bis dahin war ich Geschäftsführerin der C-GmbH. Die Firma K-OEG sagt mir nichts. Am 24.3.1994 hatte ich keine Funktion mehr in der Firma C.
Über Befragen der BwV:
Ich war bis 15.3.1993 handelsrechtliche Geschäftsführerin der C-GmbH. Die Buchhaltung der C ist im Zeitraum bis zum Jahr 1993 von mir auf einem Computer geführt worden, es war nicht ein Buchhaltungsbüro damit beauftragt. Ich kenne die Firma Ar Buchhaltungsbüro, ich stehe aber mit ihr in keiner Beziehung. Dieser PC stand bei mir in meiner Wohnung in der R-gasse. Ich bin die Schwester von Herrn Dietmar Pi, dieser hat mit Herrn F zusammengearbeitet, welche Funktion er hatte, weiß ich nicht. Laut Firmenbuchauszug hatte mein Bruder keine Beteiligung an der Firma C. Ob mein Bruder im April 1994 für die Firma C tätig war, weiß ich nicht."
Herr Pi sagte als Zeuge aus:
t"Ich weiß über den konkreten Vorfall, daß die Firma C die K-OEG beauftragt hat, Arbeiten durchzuführen. Im März oder April 1993 haben Frau Edda St als handelsrechtliche Geschäftsführerin und ich unsere Funktion bei der Firma C zurückgelegt. Ich habe bis dahin praktisch die handelsrechtliche Tätigkeit gemacht, dh die Tätigkeit, die normalerweise vom Geschäftsführer ausgeübt wird. Im März 1994 hatte ich praktisch keine Funktion mehr bei der Firma C, weil die Abwicklung ein Bauleiter in E durchführte. Nach dem März bzw April 1993 war ich Geschäftsführer der Firma Ar (Datenverarbeitung und Buchhaltung). Für die Firma C war ich danach noch insoweit tätig, als ich die Interessen meiner Schwester wahrgenommen habe, ebenso meine Interessen, weil ich für die Firma C eine Bürgschaft eingegangen war, ich war zwar im Büro der Firma C in der S-Straße, meine Tätigkeit war aber praktisch null. Während meiner de facto Geschäftsführertätigkeit für die C hatte ich glaube ich einige Monate eine Anmeldung bei der Krankenkasse, Entgelt habe ich fast keines bekommen. Da Arbeitskräfte benötigt wurden, wurden sie über die Firma K-OEG engagiert. Zwischen dem Bw, Herrn K und mir war eine hauptsächlich mündliche Vereinbarung, daß die Firma K-OEG Arbeiten in E durchführt, und zwar Stahlkonstruktionen. Nähere Einzelheiten weiß ich nicht. Dieses Gespräch war im Sommer 1993 und fand, wie ich mich dunkel erinnern kann, in der S-Straße statt. Damals war die Firma K-OEG ebenfalls in der S-Straße, ich glaube ONr 259, im selben Gebäude wie die C.
Über Befragen des Beisitzers:
Ich weiß nur, daß bei diesem Gespräch ein Auftrag zu Arbeiten erteilt wurde. Details über den Arbeitsumfang und die Bezahlung weiß ich nicht. Ich kann mich nicht erinnern, ob ich bei einer Auszahlung einmal dabeigewesen bin. Ob der Bw in der Folge Gespräche mit Herrn K geführt hat, weiß ich nicht, weil ich nicht dabei war. Mit der Buchhaltung der Firma K habe und hatte ich nie etwas zu tun. In der Firma Ar wurde die Buchhaltung für die Firma C und die Firma D auf Grund der vorhandenen Unterlagen gemacht.
Über Befragen der BwV:
Ich kann mich nicht erinnern, daß in der Buchhaltung der Firma C Unterlagen oder ein Kontoblatt über Zahlungen an die K-OEG vorhanden waren.
Die Adresse der Firma K-OEG in der S-Straße habe wahrscheinlich ich gegenüber dem Firmenbuch angegeben. Die Gründung der K-OEG hat die Steuerberaterin Frau Dr Silvia Kg gemacht, und zwar im Auftrag Herrn Ks.
Ich war täglich nicht 8 bis 9 Stunden im Büro, sondern kürzer, es war kalt und ungemütlich.
Ich habe in der Zeit, als ich de facto Geschäftsführer der C war, noch keine Projekte mit der K-OEG abgewickelt. Die Frage der Erlaubtheit der Ausländerbeschäftigung hat mich deshalb noch interessiert, weil ich für die Schulden der Firma C bei der R-bank in Höhe von S 10 Mio gebürgt habe und weil wir versuchen wollten, daß die Firma C ihre Schulden reduzieren kann. Herr Kl war Gesellschafter der Firma C, er war zu je 50% Treuhänder des Bw und von mir. Genau genommen gab es ein Anbot Herrn Kls, von jedem von uns die 50% Geschäftsanteile zu übernehmen. Ich hatte mit Herrn K eine Firma in Ungarn, in Österreich gab es keine weiteren Firmen zusammen von mir und Herrn K.
Wer führte nach Ihrem Ausscheiden die Buchhaltung der Firma C und der Firma K-OEG?:
Bei der Firma K-OEG gab es keine Buchhaltung, ich weiß nicht, ob diese Firma eine Buchhaltung gehabt hat.
Haben Sie auch nach dem März 1993 im Namen und Auftrag der Firma C An- und Abmeldungen bei der Gebietskrankenkasse durchgeführt?:
Das weiß ich nicht.
Als Sie mir im April 1995 die Buchhaltungsunterlagen der Firma C in die L-gasse brachten, handelte es sich dabei um die Unterlagen einer anderen Firma?:
Ich habe keine Unterlagen überbracht.
Haben sie auch noch nach Ihrem Ausscheiden Anweisungen vom Finanzamt für Körperschaften für die Firma C entgegengenommen?:
Ich kann mich nicht erinnern."
Der Berufungswerber legte noch Kontoauszüge vom Finanzamt für Körperschaften vor, wonach Guthaben der Firma C in Millionenhöhe auf Konten von Herrn Pi oder seiner Schwester ausgezahlt worden seien. Weiters wurde ein Firmenbuchauszug der Ar-GesmbH vorgelegt, wonach ersichtlich sei, daß diese Gesellschaft die Firma C konkurrenziert habe.
b) Bei der Beweiswürdigung waren folgende Erwägungen maßgebend:
Unbestritten blieben die aus den schlüssigen Ergebnissen des erstinstanzlichen Ermittlungsverfahrens ersichtlichen Sachverhaltselemente, daß die C-GmbH, deren Geschäftsführer der Berufungswerber war und deren Sitz der Unternehmensleitung in Wien, S-straße lag, am 24.3.1994 auf der Baustelle der oberösterreichischen Landesausstellung in E aufgrund eines Auftrages des Amtes der Oberösterreichischen Landesregierung den Pavillon errichtete, als dort die zehn fraglichen Ausländer Schlosserarbeiten durchführten.
Der Streit ging also um die Fragen, ob erstens die Ausländer von der C-GmbH, sei es als Arbeitnehmer oder als überlassene Arbeitskräfte, beschäftigt wurden oder von der K-OEG als deren Werkunternehmerin und ob zweitens für diese Tätigkeit der Ausländer gültige arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen vorhanden waren.
Nun deutet nichts darauf hin, daß zwischen der C-GmbH und der K-OEG tatsächlich ein Werkvertrag abgeschlossen wurde. Es konnten dazu keinerlei schriftliche Beweismittel, wie etwa Anbot, Vertrag oder Rechnung, vorgelegt werden. Auch der Inhalt dieses - allenfalls mündlich abgeschlossenen - angeblichen Werkvertrages wurde vom Berufungswerber nicht bekanntgegeben. Nach der in diesem Punkt glaubwürdigen Aussage des Zeugen Pi wurden von der C-GmbH "Arbeitskräfte benötigt" und deshalb "über die Firma K-OEG engagiert". Der Berufungswerber schilderte die Zusammenarbeit der C-GmbH mit der K-OEG in der Verhandlung so:
"Es wurden Arbeiten en bloc an Leute der K vergeben. Am 14.10.1993
hat mir Herr Pi gesagt, daß er die Möglichkeit habe, Leute über
die Firma K zu bekommen ... Welche Arbeiten von der Firma K-OEG
durchgeführt wurden, konnte man auf der Baustelle nicht mehr genau
feststellen, weil Herr Kr die Arbeitnehmer je nach Bedarf
einsetzen muße ... Wer hat die Bezahlung der K-OEG durchgeführt,
war das auch Herr Pi?: Ja, er hat mir erklärt, daß die K-OEG monatlich ca S 15.000,-- pro Mitarbeiter als Akontozahlung erhält und daß nach Abschluß der Baustelle der Erlös nach einer Quote entsprechend den eingesetzten Leuten und den Stundenaufzeichnungen aufgeteilt würde. ..."
Ein bestimmtes Werk oder eine Haftung der K-OEG erwähnte auch er nicht, weiters gab er an, daß das Material immer von der C-GmbH zur Verfügung gestellt worden sei. Nach der Anzeige, den Erhebungsbögen, der Zeugenaussage von Herrn Wieslaw Pa sowie den Aussagen des Berufungswerbers und des Kontrollorgans in der Verhandlung arbeiteten die ausländischen - ebenso wie die österreichischen - Arbeitnehmer auf der Baustelle alle zusammen unter der Dienst- und Fachaufsicht der C-GmbH. Die K-OEG besaß nicht einmal eine Gewerbeberechtigung.
Zumindest einige der Ausländer waren Arbeitnehmer der C-GmbH. Nach der Aussage des Berufungswerbers in der Verhandlung traf dies für Herrn Wladyslaw Pa und Herrn Bogdan Sl zu, während die übrigen acht angeblich bei der K-OEG beschäftigt gewesen seien. Demgegenüber hatte der Berufungswerber bei seiner Vernehmung am 22.3.1995 behauptet, von den fraglichen Ausländern sei nur Herr Roman J durch die C-GmbH beschäftigt worden, und zwar zur Schulung und nur am Tag der Kontrolle. Weit glaubwürdiger sind allerdings die detaillierten Angaben dieses Ausländers im Erhebungsbogen, wonach er seit 14.3.1994 mit einem Verdienst von S 11.000,-- und einer Arbeitszeit von 40 Wochenstunden für die C-GmbH arbeitete. Auch der Bauleiter sagte bei seiner Zeugeneinvernahme am 29.3.1994 nicht etwa, daß es um eine eintägige Schulung gehe, sondern vielmehr, daß die ungarischen Dienstnehmer seit Oktober 1993 mit kurzfristigen Unterbrechungen beschäftigt seien und die polnischen, also auch Herr J, seit ca einem Monat. Angesichts derartiger Widersprüche kann auch der pauschalen Behauptung in der Berufung nicht gefolgt werden, wonach keiner der zehn Ausländer von der C-GmbH beschäftigt worden sei oder von dieser Geld erhalten habe und alle persönlich haftende Gesellschafter der K-OEG gewesen seien. Der erwähnte Herr J jedenfalls war nach dem vorgelegten Firmenbuchauszug nicht Gesellschafter der OEG. Daß die für die Tätigkeit in Oberösterreich erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen fehlten, ergibt sich aus der Anzeige; etwas anderes wurde nicht einmal konkret behauptet, geschweige denn unter Beweis gestellt.
c) Aufgrund dieser Überlegungen nimmt der Unabhängige Verwaltungssenat Wien den im Spruch angeführten Sachverhalt als erwiesen an. Dabei wurde die Tathandlung näher konkretisiert, weiters wurden mehrere offensichtliche Schreibfehler richtiggestellt.
1.1.3. Die Beurteilung der Rechtsfrage ergab, daß der als erwiesen angenommene Sachverhalt den objektiven Tatbestand der verletzten Verwaltungsvorschrift erfüllt.
Als Beschäftigung im Sinne des AuslBG gilt gemäß § 2 Abs 2 AuslBG in der hier anzuwendenden Fassung gemäß BGBl Nr 450/1990 die Verwendung a) in einem Arbeitsverhältnis, b) in einem arbeitnehmerähnlichem Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird, c) in einem Ausbildungsverhältnis, d) nach den Bestimmungen des § 18 oder e) überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl Nr 196/1988. In den Fällen des Abs 2 lit e ist gemäß § 2 Abs 3 lit c AuslBG auch der Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs 3 AÜG dem Arbeitgeber gleichzuhalten. Zu dieser Bestimmung ist schon hier anzumerken, daß der Gesetzgeber durch die Verwendung des "auch" in dieser Gesetzesstelle klar zum Ausdruck gebracht hat, daß neben dem selbstverständlich als Arbeitgeber der überlassenen Arbeitskräfte fungierenden Überlasser eben auch der Beschäftiger einem Arbeitgeber gleichzuhalten ist (vgl dazu das Erk des VwGH vom 26.9.1991, Zl 90/09/0190).
Gemäß § 4 Abs 1 AÜG ist für die Beurteilung, ob eine Überlassung von Arbeitskräften vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Arbeitskräfteüberlassung liegt gemäß § 4 Abs 2 AÜG insbesondere auch vor, wenn die Arbeitskräfte ihre Arbeitsleistung im Betrieb des Werkbestellers in Erfüllung von Werkverträgen erbringen, aber
1. kein von den Produkten, Dienstleistungen und Zwischenergebnissen des Werkbestellers abweichendes, unterscheidbares und dem Werkunternehmer zurechenbares Werk herstellen oder an dessen Herstellung mitwirken oder 2. die Arbeit nicht vorwiegend mit Material und Werkzeug des Werkunternehmers leisten oder 3. organisatorisch in den Betrieb des Werkbestellers eingegliedert sind und dessen Dienst- und Fachaufsicht unterstehen oder 4. der Werkunternehmer nicht für den Erfolg der Werkleistung haftet.
Für die Abgrenzung zwischen Werkverträgen, deren Erfüllung im Sinne der zuletzt angeführten Gesetzesbestimmung im Wege der Arbeitskräfteüberlassung stattfindet, und solchen, bei denen dies nicht der Fall ist, ist eine Gesamtbetrachtung der Unterscheidungsmerkmale notwendig (vgl dazu etwa das Erk des VwGH vom 17.11.1994, Zl 94/09/0223).
Im vorliegenden Fall kann die Vertragsbeziehung zur Verwendung der Gesellschafter der K-OEG durch die C-GmbH keinesfalls als echter Werkvertrag qualifiziert werden. Denn es mangelt an einem abgrenzbaren Werk der K-OEG, die Ausländer arbeiteten ausschließlich mit dem Material der C-GmbH, waren organisatorisch in deren Betrieb eingegliedert und unterstanden deren Dienst- und Fachaufsicht.
1.2. Das Verschulden war folgendermaßen zu beurteilen:
1.2.1. Nach § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
1.2.2. Da die im vorliegenden Fall verletzte Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt und auch zu ihrem Tatbestand der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört, hätte also der Berufungswerber glaubhaft machen müssen, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Solche schuldbefreienden Umstände haben sich jedoch nicht ergeben.
Daher ist auch das Verschulden als erwiesen anzusehen. Gemäß § 5 Abs 2 VStG entschuldigt die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.
Der Berufungswerber rechtfertigte sich mehrfach damit, es sei ihm von verschiedenen Rechtsvertretern die Auskunft erteilt worden, daß die im vorliegenden Fall gewählte Vertragskonstruktion dem Ausländerbeschäftigungsgesetz entspreche. Diese Behauptungen waren jedoch unglaubwürdig. Ausreichende Hinweise auf eine vor dem Tatzeitpunkt von einer bestimmten rechtskundigen Person erteilte plausible Auskunft, daß die im konkreten Fall vorliegende Art und Weise der Verwendung von Arbeitskräften gesetzmäßig sei, lagen dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien nicht vor. Insbesondere aus der Zeugenaussage Dr Las ließ sich nicht ablesen, daß er dem Berufungswerber eine solche Rechtsauskunft erteilt hat. In der Verhandlung behauptete der Berufungswerber weiters, daß es bei zwei Kontrollen vor dem Tatzeitpunkt keine Beanstandung gegeben habe, und bejahte die daran anknüpfende Frage seiner Rechtsvertreterin, ob ihn dies darin bestärkt habe, "daß die Beschäftigung der K im Einklang mit dem AuslBG erfolgt". Auch dieses Vorbringen läßt nicht eine konkrete Rechtsauskunft durch ein zuständiges Behördenorgan erkennen, die einen allfälligen Rechtsirrtum entschuldigen könnte.
2. Sodann war die verhängte Strafe zu überprüfen:
2.1. Die Strafbestimmung wurde bereits unter Punkt 1.1.1. wiedergegeben.
2.2. Über die Strafbemessung bestimmt § 19 VStG folgendes:
(1) Grundlage für die Bemessung der Strafe ist stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
2.3. Die Taten schädigten in nicht unerheblichem Ausmaß das Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Arbeitsmarktes und am Schutz der inländischen Arbeitnehmer/innen.
Sonst zogen die Taten keine nachteiligen Folgen nach sich. Mildernd war die bisherige Unbescholtenheit zu werten, Erschwerungsgründe lagen nicht vor.
Das Verschulden war angesichts der näheren Umstände der Taten nicht bloß geringfügig, weil auch nicht anzunehmen ist, daß womöglich die Übertretungen aus besonderen Gründen nur schwer hätten vermieden werden können.
Weiters waren bei der Bemessung der Geldstrafen das Monatsnettoeinkommen von S 12.000,-- bis S 15.000,--, das Vermögen von einigen hunderttausend Schilling sowie das Fehlen von Sorgepflichten zu berücksichtigen.
2.4. Bei diesen Strafbemessungsgründen und dem gesetzlichen Strafrahmen kam eine Herabsetzung der Strafe nicht in Betracht, weil eine geringere Strafe auch nicht geeignet wäre, den Berufungswerber und andere in Frage kommende Personen in Zukunft wirksam von der Begehung derartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten.
3. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 64 VStG.
