Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch das Mitglied Mag Engelhart über die Berufung des Herrn Ilija S gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 3. Bezirk, Zl MBA 3 - S/547/95, vom 3.4.1995, nach durchgeführter öffentlicher mündlicher Verhandlung am 18.7.1997 entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.
Gemäß § 65 VStG hat der Berufungswerber keinen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens zu leisten.
Begründung:
1. Das angefochtene Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien vom 3.4.1995 ist gegen den nunmehrigen Berufungswerber als Beschuldigten gerichtet und enthält folgenden Spruch: "Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der B-GesmbH, Wien, S-gasse, zu verantworten, daß diese Gesellschaft auf der Baustelle im Standort S-gasse (Dachboden), Wien, in der Zeit vom 28.11.1994 bis 5.12.1994 folgende Ausländer Saim M und Smajil G mit Stemmarbeiten (Abbruch einer Zwischenwand) beschäftigt hat, obwohl für diese Ausländer weder eine gültige Beschäftigungsbewilligung erteilt noch ihnen ein Befreiungsschein oder eine gültige Arbeitserlaubnis ausgestellt wurde.
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 28 Abs 1 Z 1 lit a in Verbindung mit § 3 Abs 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG), BGBl Nr 218/75 in der geltenden Fassung.
Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt: Geldstrafe von Schilling 6.000,-- je Verwaltungsübertretung, zusammen 12.000,--, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen je Verwaltungsübertretung, zusammen 4 Tage, gemäß § 28 Abs 1 Z 1 lit a Ausländerbeschäftigungsgesetz.
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: 1.200,-- Schilling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher Schilling 13.200,--. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§ 54d VStG)."
2.1. Dagegen richtet sich die Berufung des Beschuldigten. Der Berufungswerber bringt vor, er sei seit 6.10.1994 nicht mehr Geschäftsführer der B-GesmbH. Die Firma sei, wie aus dem beiliegenden Beschluß des Handelsgerichtes Wien ersichtlich, in Konkurs.
Weiters sei er seit Dezember 1994 arbeitslos, seit März 1995 zur vorzeitigen Pensionierung angemeldet und habe aus diesen Gründen auch nur wenig Einkommen.
2.2. Das Arbeitsmarktservice Wien brachte mit schriftlicher Stellungnahme vom 7.8.1995 vor, die in der Berufung gemachten Ausführungen würden als zutreffend erachtet.
Aus dem der Berufung beigelegten Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 6.10.1994, GZ 6 S 244/94, ergebe sich die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der B-GesmbH und deren Auflösung. Die durch die Konkurseröffnung bereits aufgelöste GesmbH sei in die Konkursmasse übergegangen; diese werde aber von der Masseverwalterin nach außen vertreten. Eine nicht mehr existierende juristische Person habe niemanden beschäftigen und auch nicht mehr vom Berufungswerber nach außen vertreten werden können.
3. In der Sache wurde am 18.7.1997 vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt.
Der Berufungswerber hat an der Verhandlung persönlich teilgenommen, der Magistrat der Stadt Wien und das Arbeitsinspektorat haben nach Ladung zu der Verhandlung keinen Vertreter entsandt.
In dieser Verhandlung wurden der Berufungswerber als Partei, Frau Dr Maria B als Zeugin vernommen, auf die Verlesung des Akteninhaltes wurde verzichtet; ergänzende Beweisanträge wurden nicht gestellt.
Der Berufungsbescheid wurde mündlich verkündet.
4. Die - zulässige - Berufung ist begründet.
Gemäß § 3 Abs 1 Ausländerbeschäftigungsgesetz - AuslBG, BGBl Nr 218/1975 in der hier anzuwendenden Fassung BGBl Nr 450/1994, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung erteilt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.
Gemäß § 28 Abs 1 Z 1 lit a AuslBG begeht eine Verwaltungsübertretung, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde, bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 5 000 S bis zu 60 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 10 000 S bis zu 120 000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 10 000 S bis zu 120 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20 000 S bis zu 240 000 S.
Gemäß § 9 Abs 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Festgestellt wird, daß die beiden im Straferkenntnis namentlich genannten ausländischen Staatsbürger im angeführten Zeitraum auf der näher bezeichneten Baustelle der B-Gesellschaft mbH (Firma B) ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung Stemmarbeiten durchgeführt haben. Der Berufungswerber war seit 12.9.1989 der handelsrechtliche Geschäftsführer der Firma B, wobei jedoch bereits vor dem Tatzeitraum, nämlich mit Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 6.10.1994, Zl 6 S 244/94, über die Firma B der Konkurs eröffnet und Frau Dr Maria B zur Masseverwalterin bestellt wurde.
Diese Feststellungen erfolgen nach Einsichtnahme in den Strafantrag des Arbeitsmarktservice Wien vom 13.12.1994 samt Beilagen, den vom Berufungswerber vorgelegten Beschluß des Handelsgerichtes Wien und den vom Unabhängigen Verwaltungssenat Wien beigeschafften Firmenbuchauszug, sowie nach Parteieneinvernahme des Berufungswerbers und zeugenschaftlicher Einvernahme der Masseverwalterin in der Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat Wien. Der Berufungswerber und die Masseverwalterin haben in dieser Verhandlung übereinstimmend angegeben, daß der, den gegenständlichen Arbeiten zugrundeliegende, bereits vor Konkurseröffnung von der S übernommene Auftrag von der Firma B auch noch nach Konkurseröffnung, insbesondere auch im verfahrensgegenständlichen Zeitraum, erfüllt wurde. Dies mit ausdrücklicher Zustimmung der Masseverwalterin, die Baustelle wurde nicht etwa vom Berufungswerber eigenmächtig ohne Wissen der Masseverwalterin zur privaten Geldbeschaffung fortgeführt.
In rechtlicher Hinsicht bedeutet dies, daß die Beschäftigung der beiden Ausländer mit Arbeiten zur Erfüllung dieses Auftrages der im Konkurs befindlichen Firma B als deren Arbeitgeberin zuzurechnen war, wofür der Berufungswerber aber, da der Konkursschuldner während des Konkursverfahrens seine Handlungsfähigkeit verliert, wobei der Masseverwalter an seine Stelle tritt (vgl VwGH 18.4.1988, Zl 87/04/0270), strafrechtlich nicht mehr verantwortlich war.
Es war daher spruchgemäß das gegen den Berufungswerber als handelsrechtlichen Geschäftsführer der Firma B gerichtete Straferkenntnis zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.
4. Gemäß § 51f Abs 2 VStG erfolgte die Durchführung der Verhandlung und die Fällung des Erkenntnisses in Abwesenheit des Arbeitsinspektorates und des Magistrates der Stadt Wien.
