Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch die Kammermitglieder Dr. Helmut Pollak, Dr. Herbert Thaller und Dr. Gerhard Wittmann über die Berufung des Herrn Bernhard B, wh in G, gegen Punkt 1.) - 4.) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Weiz vom 07.04.1997, GZ.: 15.1 1996/1915, wie folgt entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im folgenden VStG) wird der Berufung Folge gegeben das angefochtene Straferkenntnis in den Punkten 1.) - 4.) behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.
Spruchteil II.):
Zu GZ: 30.7-44/97
Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Einzelmitglied Dr. Herbert Thaller über die Berufung des Herrn Bernhard B, wh in G, gegen Punkt 5.) - 7.) des Straferkenntnisses der Bezirkshauptmannschaft Weiz vom 07.04.1997, GZ.: 15.1 1996/1915, wie folgt entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im folgenden VStG) wird der Berufung Folge gegeben das angefochtene Straferkenntnis in den Punkten 5.) - 7.) behoben und das Verfahren gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.
Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber vier Geldstrafen in der Höhe von je S 20.000,--, im Uneinbringlichkeitsfalle 5 Tage Ersatzarrest, sowie drei weitere Geldstrafen in der Höhe von je S 10.000,--, im Uneinbringlichkeitsfalle 3 Tage Ersatzarrest verhängt, dies wegen der Übertretung des § 28 Abs 1 Z 1 lit a iVm § 3 Abs 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes. Es wurde dem Berufungswerber zur Last gelegt, als zur Vertretung nach außen hin berufenes Organ und als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher des Gastgewerbes Tanzcafe "P" mit dem Sitz in R, am 05.01.1996 und 12.01.1996 vier namentlich genannte ungarische Staatsangehörige stundenweise und am 26.01.1996 drei weitere ungarische Staatsangehörige ebenfalls stundenweise illegal beschäftigt zu haben, obwohl der Berufungswerber nicht im Besitze der hiefür erforderlichen Beschäftigungsbewilligung gewesen sei. Die genannten Ausländerinnen seien darüber hinaus weder im Besitze einer Arbeitserlaubnis noch eines Befreiungsscheines gewesen. Nach Wiedergabe der
einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen führte die belangte Behörde zu den Rechtfertigungsangaben des Berufungswerbers im erstinstanzlichen Verfahren aus, daß der Berufungswerber deshalb als Beschäftiger der ausländischen Staatsangehörigen anzusehen sei, da der Berufungswerber zufolge der Bestimmung des § 2 Abs 3 lit c des Ausländerbeschäftigungsgesetzes wegen des Arbeitskräfteüberlassungsvertrages als Arbeitgeber gelte. Dagegen hat der Berufungswerber rechtzeitig das Rechtsmittel der Berufung erhoben und ausgeführt, daß er sich keiner wirklichen Schuld bewußt sei. Er habe es nicht einmal geahnt und verstehe es auch heute nicht wirklich, daß eine Agentur, welche neben der Entlohnung auch die Versicherung der vermittelten Personen vornimmt, nicht auch für die Arbeitsbewilligung zu sorgen habe. Der Berufungswerber habe als Kunde der Künstlervermittlungsagentur nicht wissen können, daß er im Falle einer solchen Vermittlung auch für eine Beschäftigungsbewilligung zu sorgen hätte. Er sei nicht einmal von der Künstleragentur darauf aufmerksam gemacht worden. Er habe die Tänzerinnen deshalb eingesetzt, da er infolge der finanziellen Probleme darin die einzige Möglichkeit gesehen habe, den Schuldenberg durch vermehrten Gästebesuch zu reduzieren. Abgesehen davon sei es ihm aufgrund seiner derzeitigen finanziellen Situation nicht möglich, auch nur einen Teil der auferlegten Strafe zu zahlen. Die gemäß § 51 Abs 1 VStG sachlich und örtlich zuständige Berufungsbehörde (das ist der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark) hat im vorliegenden Fall zufolge der Bestimmung des § 51 c VStG in der Berufung gegen Punkt 1.) - 4.) des angefochtenen Straferkenntnisses in einer Kammer, bestehend aus drei Senatsmitgliedern, entschieden und hinsichtlich der restlichen Punkte des angefochtenen Straferkenntnisses durch ein Einzelmitglied. Dabei wurde von folgendem im Rahmen der öffentlichen, mündlichen Verhandlung erörterten und als erwiesen angenommenen, Sachverhalt ausgegangen:
Der Berufungswerber war im Jahre 1996 der Pächter und Betreiber des Lokals "P" in R. Für den Umbau des Betriebes hatte er rund 1 Million Schilling an Krediten aufgenommen und hatte er gehofft, infolgedessen einen vermehrten Zuwachs an Besuchern und somit auch an Umsatz zu machen. Da dies nicht fruchtete, suchte er nach Lösungsmöglichkeiten, die eine Umsatzsteigerung bewirken könnten und wurde er über seinen damaligen Verpächter an die Künstleragentur "Power" weiterverwiesen. Der Inhaber dieser Künstleragentur, Alfred M, betrieb diese als Einzelunternehmer seit 1991. Sie beschäftigte sich mit der Künstlervermittlung und zwar von Tänzern, Sängern, Magiern, Artisten und organisierte gesamte Shows und Musik- sowie Tanzvorstellungen. Dabei achtete Alfred M darauf, daß insbesondere die Tänzerinnen eine abgeschlossene Ausbildung vorweisen konnten. Aus dem Verwaltungsakt ist belegt, daß für die unter Punkt 2.) des Straferkenntnisses genannte Ausländerin ab 19.03.1996 eine Beschäftigungsbewilligung für eine andere Diskothek unter der Berufsbezeichnung Tänzerin ausgestellt wurde. Das gleiche trifft für die unter Punkt 3.) und 4.) genannte Ausländerin zu.
Der Berufungswerber bestellte somit bei Alfred M, der für seine Künstlervermittlungsagentur eine behördlich ausgestellte Konzession besaß, für den 05.01.1996 und 12.01.1996 jeweils zwei Tänzerinnen, für den 26.01.1996 drei. Dabei hatte der Berufungswerber ursprünglich keine Kenntnis davon, daß es sich um Ausländerinnen handeln werde. Erst als diese zu Arbeitsbeginn um ca. 22.00 Uhr durch M bzw. einem von ihm Beauftragten in die Diskothek gebracht wurden, erkannte der Berufungswerber, daß es sich um Ausländerinnen handelte. Dadurch, daß ihm die Tänzerinnen von der Künstleragentur vermittelt worden waren und er zu Arbeitsbeginn die vereinbarte Provision in der Höhe von S 1.200,-- pro Ausländerin an M (dessen Beauftragten) zahlte, war für den Berufungswerber die Angelegenheit hinsichtlich des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht bedenklich. Zu Beginn der Arbeitsaufnahme wurde vom Berufungswerber mit den Tänzerinnen besprochen, wie sich deren Auftritte gestalten sollten und nahm der Berufungswerber die von den Tänzerinnen bekanntgegebene Vorgangsweise sowie auch ihre Bestellwünsche hinsichtlich der Musik zur Kenntnis. Die einzelnen Auftritte gestalteten sich derart, daß sich die Tänzerinnen abwechselnd auf einem im Bereich der Tanzfläche angebrachten, erhöhtem "Podium", welches eine Grundfläche von ca. 1 m2 besaß, aufhielten und ihre tänzerischen Leistungen darboten. Dabei handelte es sich um Einzelauftritte, bei welchen die Ausländerinnen in Dessous auftraten, und die letzten paar Minuten der jeweils 15-minütigen Auftritte "oben ohne" tanzten. Um 02.00 Uhr des jeweils darauffolgenden Kalendertages waren die Auftritte der Mädchen beendet. Der Berufungswerber hat den Tänzerinnen mit Ausnahme von Getränken nichts bezahlt. Einen sogenannten "Tabledance", bei welchem die Tänzerinnen auf Wunsch und unter Bezahlung eines der anwesenden Gäste einen Privat-Striptease vorführten, hat es nach den durchgeführten Ermittlungen in der Diskothek "P" nicht gegeben, bzw. konnte der Unabhängige Verwaltungssenat einen solchen "Tabledance" nicht mehr eruieren.
Alfred M hat die Tätigkeit der Tänzerinnen am jeweiligen Tag der Arbeitsaufnahme "im Namen des Lokalbesitzers" dem Arbeitsamt Weiz gemeldet und ergibt sich daraus, daß am 05.01.1996 die unter Punkt 1.) und 2.), am 12.01.1996 die unter Punkt 3.) und 4.) des Straferkenntnisses Genannten und am 26.01.1996 die unter Punkt 5.) - 7.) genannten ausländischen Tänzerinnen in der Diskothek P aufgetreten sind. Der Berufungswerber hatte davon keine Kenntnis, daß Alfred M den Auftritt der Tänzerinnen dem Arbeitsamt anzeigen werde.
Der somit festgestellte Sachverhalt ergibt sich im wesentlichen aus der Aussage des Berufungswerbers anläßlich seiner Einvernahme vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat, aus den innerhalb der mündlichen Verhandlung dargestellten Aktenteilen (Niederschriften, aufgenommen mit T Ilona, GZ: Fr 1.547/96; mit K Timea Agota, GZ unbekannt, vor der BPD Graz vom 7.3.1996;
mit S Gabor, GZ unbekannt, vor der BPD Graz am 7.3.1996; mit S Szilvia , GZ unbekannt, vor der BPD Graz vom 7.3.1996;
Niederschrift mit Heinz K vor dem Magistrat Graz vom 24.4.1996, GZ: St 191/1996, alle soweit im Zuge der Einvernahme der Zeugen Widersprüche vorgehalten wurden bzw. Zeugen sich auf bereits abgegebene Zeugenaussagen beriefen, sowie Akt des Arbeitsamtes Gleisdorf AZ: 6710 B-Jan/Wh.) und ergänzenden Erhebungen, sowie der Zeugenaussage des Alfred M. Dabei war die Zeugenaussage des M im großen und ganzen glaubhaft, nicht jedoch, daß er mit dem Berufungswerber hinsichtlich der Nationalität der Tänzerinnen vor deren Auftritte gesprochen hat, noch, daß der Berufungswerber Kenntnis davon hatte, daß M Meldungen betreffend die gegenständlichen Auftritte an das jeweils zuständige Arbeitsamt im Namen des Berufungswerbers erstatten werde.
Die Rechtsbeurteilung ergibt:
Gemäß § 28 a Abs 1 Z 1 des Ausländerbeschäftigungsgesetzes begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung erteilt, noch eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein ausgestellt wurde. Gemäß § 3 Abs 4 lit a leg cit dürfen Ausländer, die Konzert- oder Bühnenkünstler oder Angehörige der Berufsgruppen Artisten, Film-, Rundfunk- und Fernsehschaffende oder Musiker sind, einen Tag ohne Beschäftigungsbewilligung beschäftigt werden. Die Beschäftigung ist vom Veranstalter bzw. Produzenten am Tag der Arbeitsaufnahme dem zuständigen Arbeitsamt anzuzeigen. Im vorliegenden Fall steht fest, daß sämtliche spruchgegenständlichen Ausländerinnen nur an einem Arbeitstag (Arbeitsbeginn 22.00 Uhr, Arbeitsende 02.00 Uhr des darauffolgenden Kalendertages) beschäftigt wurden. Daß es sich nicht um die Tätigkeit an zwei Arbeitstagen gehandelt hat, ergibt sich aus dem Vermittlungsauftrag, der für einen Eintagesauftritt eine bestimmte Bezahlung zum Inhalt hatte. Darüber hinaus kann gerade bei Bühnenkünstlern davon ausgegangen werden, daß diese des öfteren über Mitternacht hinweg ihre künstlerischen Tätigkeiten darbieten und dies noch - weil ein zusammenhängender Auftritt vorliegt - dem Kalendertag der Arbeitsaufnahme zuzurechnen ist. Auch die Einführung der Sonderregelung des § 4 Abs 3 AuslBG. iVm § 4 a AuslBG. spricht für die eintägige Beschäftigung, zumal der Grund für die Aufnahme der Sonderregelung die "besondere Beschäftigungssituation von Künstlern" war.
Infolge der eintägigen Beschäftigung (die Ausländerinnen 1 und 2 traten am 05.01.1996, die Ausländerinnen 3 und 4 am 12.01.1996 und die Ausländerinnen 5 - 7 am 26.01.1996 auf) war zu prüfen, ob die Bestimmung des § 3 Abs 4 lit a des AuslBG. anwendbar war.
Aus den Erläuterungen zur Regierungsvorlage des Entwurfs des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (1.451 der Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Nationalrates, XIII GP) ergibt sich, daß hinsichtlich der Voraussetzungen zur Beschäftigung von Ausländern für die im § 3 Abs 4 des AuslBG. angeführten Angehörigen künstlerischer Berufsgruppen eine Sonderregelung erforderlich war. Dies deshalb, um der besonderen Beschäftigungssituation in diesem Bereich bei einmaligen Tagesaufführungen bzw. Tagesdarbietungen Rechnung zu tragen. Aus diesem Grunde sollte in diesen Fällen die Beschäftigung von ausländischen Künstlern, sofern sie innerhalb der vorgesehenen bewilligungsfreien Zeiträume liegt, dem zuständigen Arbeitsamt lediglich anzuzeigen sein. Die Bestimmung des § 3 Abs 4 AuslBG. steht in Verbindung mit der Bestimmung des § 4 a AuslBG., da infolge der Aufhebung der Bestimmung des § 3 Abs 4 des AuslBG. durch den Verfassungsgerichtshof (Erkenntnis des VfGH vom 16.06.1988, Zl. G-97-100/88-8) mit Wirkung vom 01.06.1989 § 4 a eine verfassungskonforme Regelung brachte, welche die Frage der Beschäftigungsbewilligung für ausländische Künstler bzw. Angehörige von künstlerischen Berufsgruppen regelt. Der Verfassungsgerichtshof hat in seinem zitierten Erkenntnis ausgesprochen, daß unter Umständen durch die Bestimmung des AuslBG. auch Maßnahmen getroffen werden könnten, die in ihren Auswirkungen die Freiheit der Kunst beschränken könnten. Diese Einschränkungen dürfen aber weder die Behörde ermächtigen, den Inhalt der künstlerischen Tätigkeit zu überprüfen, noch dürfen sie im Ergebnis so weit gehen, daß durch sie bestimmte künstlerische Betätigungen im Effekt überhaupt unmöglich gemacht werden. Dies war letztlich auch der Grund dafür, daß im § 4 a Abs 2 zweiter Satz eine Bestimmung aufgenommen wurde, wonach bei der Frage der Kunstausübung weder ein Urteil über den Wert der künstlerischen Tätigkeiten noch über die künstlerische Qualität des Künstlers getroffen werden darf. In Anlehnung an die soeben zitierte Judikatur zur Freiheit der Kunstausübung von Ausländern vertritt der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark die Auffassung, daß der erkennenden Behörde ein Urteil darüber nicht zusteht, ob der Wert der künstlerischen Tätigkeiten der Tänzerinnen besonders hoch oder niedrig gelegen war, noch, ob die künstlerische Qualität der Tänzerinnen gegeben erschien. Daß die Tätigkeit der Tänzerinnen als künstlerische zu qualifizieren war, ergab sich daher nicht aus diesen, sondern aus folgenden Überlegungen:
Die Vermittlung der Tänzerinnen erfolgte über eine behördlich konzessionierte Künstler Vermittlungsagentur, die Tänzerinnen führten ihre künstlerischen Leistungen auf einer - wenn auch kleinflächigen - Bühne vor, der Auftraggeber hatte keinen Einfluß auf die Gestaltung des Ausdruckstanzes, der Berufungswerber hat in Flugblättern die tänzerischen Leistungen angekündigt, die Künstler waren jeweils nur einen Tag im Einsatz und es erfolgte eine Anzeige der Tätigkeit der Künstlerinnen am Tage der Arbeitsaufnahme beim Arbeitsmarktservice.
Aus dem Beweisverfahren kam hervor, daß die Tänzerinnen jedenfalls nicht in der Form von Animierdamen tätig geworden sind, sie haben auch keine "Tabledances" absolviert. Dies bedeutet aber auch, daß dem Berufungswerber nicht bewiesen werden kann, daß es sich im vorliegenden Fall bei den von ihm eingesetzten Ausländerinnen um keine Künstlerinnen gehandelt hat. Schließlich wurde vom Arbeitsmarktservice für zumindestens eine der insgesamt sieben in der Diskothek des Berufungswerbers aufgetretenen Tänzerinnen eine Beschäftigungsbewilligung für einen anderen Dienstgeber erteilt, wobei deren Beruf "Tänzerin" vom Arbeitsmarktservice anerkannt worden war.
Es sind daher die Voraussetzung für die Beschäftigung von Künstlerinnen an einem Tag entsprechend der Bestimmung des § 3 Abs 4 des AuslBG. erfüllt und bedurfte auch der Berufungswerber keiner eigenen Beschäftigungsbewilligung hiefür. Gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG ist das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Verwaltungsübertretung von ihm nicht begangen wurde. Aus dem oben Dargestellten ergibt sich, daß der Berufungswerber für die Beschäftigung von Künstlerinnen an einem einzigen Tag jeweils gemäß § 3 Abs 4 des AuslBG. keine Beschäftigungsbewilligung benötigte. Es war daher das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Berufungswerber einzustellen und der von ihm angefochtene Bescheid ersatzlos zu beheben.
