Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Dr. Klaus Stühlinger über die Berufung des Herrn Roman D, in F, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Deutschlandsberg vom 22.01.1997, GZ.:
15.1 1996/8212, wie folgt entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im folgenden VStG) wird der Berufung Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren hinsichtlich der Punkte 1.) und 3.) gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG, hinsichtlich Punkt 2.) gemäß § 45 Abs 1 Z 3 VStG eingestellt.
Auf Grundlage des der gemäß § 51 Abs 1 VStG sachlich und örtlich zuständigen Berufungsbehörde vorliegenden Verfahrensaktes der Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz in Verbindung mit durch die Berufungsbehörde ergänzend durchgeführten Erhebungen ergibt sich folgender Sachverhalt:
Mit dem im Spruch dieses Bescheides näher bezeichneten Straferkenntnis vom 22.01.1997 waren über Herrn Roman D drei Verwaltungsübertretungen verhängt worden.
Unter Punkt 1.) war über ihn auf Rechtsgrundlage des § 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994 in Verbindung mit § 7 VStG eine Geldstrafe von S 10.000,--, im Uneinbringlichkeitsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen, verhängt worden, da er auf dem Standort in G vorsätzlich veranlaßt hätte, daß der Handel mit Drogeriewaren im Zeitraum vom 01.02.1996 bis zumindest 09.12.1996 ausgeübt worden wäre, obwohl die Gewerbeberechtigung mit 31.01.1996 zurückgelegt worden wäre, wodurch er ein Gewerbe hätte ausüben lassen, ohne die dafür erforderliche Gewerbeberechtigung innegehabt zu haben.
Unter Punkt 2.) des Straferkenntnisses wurde über ihn wegen Übertretung des § 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994 eine Verwaltungsstrafe gleichen Ausmaßes verhängt, da er am in F den Handel mit Drogeriewaren und Farben im Zeitraum vom 01.02.1996 bis zumindest 09.12.1996 ausgeübt hätte, obwohl die Gewerbeberechtigung mit 31.01.1996 zurückgelegt worden wäre, wodurch er ein Gewerbe, ohne die entsprechende Gewerbeberechtigung besessen zu haben, ausgeübt hätte. Schließlich wurde über ihn unter Punkt 3.) wegen Übertretung des § 33 b Wettbewerbs-Deregulierungsgesetz 1992 gemäß § 33 f leg. cit. eine Geldstrafe von S 500,--, im Uneinbringlichkeitsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Stunden, verhängt, da er auf den Standorten in G und F, vorsätzlich veranlaßt hätte, daß im vorangeführten Zeitraum Ausverkäufe durchgeführt worden wären, obwohl er für diese Ausverkäufe keine Bewilligung der Bezirkshauptmannschaft Deutschlandsberg erlangt hätte. Gegen dieses Straferkenntnis hat Roman D fristgerecht das Rechtsmittel der Berufung eingebracht und diese im wesentlichen damit begründet, die ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen habe er zumindest nicht im ihm vorgeworfenen Ausmaß begangen, im übrigen hätten diese ihre Ursache in ausführlich geschilderten wirtschaftlichen und betriebsorganisatorischen Schwierigkeiten.
Von seiten der Berufungsbehörde wurde im Rahmen eines ergänzenden Ermittlungsverfahrens erhoben, daß Roman D bis 30.09.1992 am Standort in G zum Betrieb des (damals) konzessionierten Gewerbes des Kleinverkaufes von Giften und zur arzneilichen Verwendung bestimmten Stoffen und Präparaten, sofern dies nicht ausschließlich Apothekern vorbehalten ist, berechtigt gewesen war, eine gleiche Gewerbeberechtigung bestand bezüglich seiner Person, ebenfalls bis 30.09.1992, am Standort in F.
Frau Martha D, die Gattin des Berufungswerbers, war vom 01.10.1992 bis 31.01.1996 am Standort in G Inhaberin einer auf den Einzelhandel eingeschränkten Handelsgewerbeberechtigung sowie vom 18.01.1993 bis 31.01.1996 am Standort F, Inhaberin einer gleichen, somit ebenfalls auf den Einzelhandel eingeschränkten, Handelsgewerbeberechtigung.
Sowohl die Gewerbeberechtigungen von Frau Martha D als auch jene von Herrn Roman D waren durch die zuständige Gewerbebehörde zufolge Rücklegung der jeweiligen Berechtigung durch den Gewerbetreibenden bzw. die Gewerbetreibende gelöscht worden.
Die Berufungsbehörde ist bei ihrer Entscheidung von folgenden Überlegungen ausgegangen:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG hat die Berufungsbehörde, sofern die Berufung nicht als unzulässig oder verspätet zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern.
Gemäß § 51 Abs 1 VStG steht im Verwaltungsstrafverfahren den Parteien das Recht der Berufung an den Unabhängigen Verwaltungssenat jenes Landes zu, in dem die Behörde, die den Bescheid erlassen hat, ihren Sitz hat; somit ergibt sich die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates für die Steiermark für die Erlassung der gegenständlichen Entscheidung. Gemäß § 51e Abs 2 VStG kann eine Berufungsverhandlung unterbleiben, wenn in der Berufung nur eine unrichtige, rechtliche Beurteilung behauptet wird, oder wenn sich die Berufung gegen einen verfahrensrechtlichen Bescheid oder nur gegen die Höhe der Strafe richtet, oder wenn im bekämpften Bescheid eine S 3.000,-- nicht übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, es sei denn, daß eine Partei die Durchführung einer Verhandlung verlangt. Dies ist im konkreten Fall nicht geschehen; im übrigen war die Durchführung einer Berufungsverhandlung aus folgenden Gründen nicht erforderlich:
Zu Punkt 1.):
Gemäß § 45 Abs 1 Z 2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen. Gemäß § 45 Abs 2 AVG hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht. Weiters sind gemäß § 25 Abs 2 VStG die der Entlastung des Beschuldigten dienlichen Umstände in gleicher Weise zu berücksichtigen wie die belastenden.
Gemäß § 367 Z 54 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu S 30.000,-- zu bestrafen ist, wer, ohne sein Verhalten durch triftige Gründe rechtfertigen zu können, sich durch einen anderen eine Tätigkeit besorgen läßt oder einen anderen zu einer Tätigkeit veranlaßt, obwohl er wissen mußte, daß der andere durch die Ausübung dieser Tätigkeit eine Verwaltungsübertretung nach § 366 Abs 1 Z 1 begeht, oder dies nach seinem Beruf oder seiner Beschäftigung bei Anwendung entsprechender Aufmerksamkeit wissen konnte, und zwar auch dann, wenn der andere nicht strafbar ist. Bei diesem (zweiten) Tatbestand des § 367 Z 54 handelt es sich um eine lex specialis zur entsprechenden Bestimmung des § 7 VStG (VwGH 25.02.1992, 91/04/0258), aufgrund des Akteninhaltes hätte der nunmehrige Berufungswerber die Übertretung dieser gesetzlichen Bestimmung zu verantworten, die Berufungsbehörde ist jedoch zur Auswechslung der als erwiesen angenommenen Tat - um eine solche handelte es sich im konkreten Fall - auch in Vollziehung des § 66 Abs 4 AVG nicht berechtigt (VwGH 15.03.1979, 3055/78).
Daraus ergibt sich, daß der Berufungswerber zumindest jene Verwaltungsübertretung, die ihm unter Punkt 1.) des angefochtenen Straferkenntnisses zur Last gelegt wird, nicht begangen hat.
Zu Punkt 2.):
Gemäß § 45 Abs 1 Z 3 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn Umstände vorliegen, die die Verfolgung ausschließen.
Gemäß § 31 Abs 1 VStG ist die Verfolgung einer Person unzulässig, wenn gegen sie binnen der Verjährungsfrist von der Behörde keine Verfolgungshandlung im Sinne des § 32 leg cit vorgenommen worden ist; die Verjährungsfrist bei einer Verwaltungsübertretung wie der verfahrensgegenständlichen beträgt sechs Monate, diese Frist ist von dem Zeitpunkt zu berechnen, an dem die strafbare Tätigkeit abgeschlossen worden ist oder das strafbare Verhalten aufgehört hat.
Gemäß § 32 VStG ist Beschuldigter die im Verdacht einer Verwaltungsübertretung stehende Person von dem Zeitpunkt der ersten, von der Behörde gegen sie gerichteten Verfolgungshandlung bis zum Abschluß der Strafsache, Verfolgungshandlung ist jede von einer Behörde gegen eine bestimmte Person als Beschuldigter gerichtete Amtshandlung. Als verjährungsunterbrechende Verfolgungsschritte gelten alle Handlungen der Behörde, die nach Art und Bedeutung die Absicht der Behörde zum Ausdruck bringen, den gegen eine bestimmte Person wegen einer bestimmten Tat bestehenden Verdacht auf eine im Verwaltungsstrafgesetz vorgeschriebene Weise zu prüfen, sohin den behördlichen Verfolgungswillen in Richtung einer bestimmten stafbaren Handlung zu verwirklichen (VwGH 12.5.1989, 87/17/0152). Eine Verfolgungshandlung muß, damit sie den Eintritt der Verfolgungsverjährung ausschließt, wegen eines bestimmten (strafbaren) Sachverhalts erfolgen. Dies erfordert unter anderem, daß sie sich auf alle, die Taten betreffenden Sachverhaltselemente zu beziehen hat.
Eine Verfolgungshandlung unterbricht somit nur dann die Verjährung, wenn sie sich auf alle der Bestrafung zugrundeliegenden Sachverhaltselemente bezogen hat (VwGH 19.9.1984, Slg 11525A, vgl. auch VwGH 22.12.1992, Zl. 91/04/0199).
Gemäß § 44a Z 1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Danach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, daß die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und die Identität der Tat (z. B. nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht. Was das erstgenannte Erfordernis anlangt, sind entsprechende, das heißt, in Beziehung zur vorgeworfenen Straftat stehende, wörtliche Ausführungen erforderlich. Gemäß § 366 Abs 1 Z 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die gemäß dem Einleitungssatz dieser gesetzlichen Bestimmung mit Geldstrafe bis zu S 50.000,-- zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.
Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 1 Abs 2 GewO 1994 liegt dann vor, wenn eine Tätigkeit selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.
Die dem nunmehrigen Berufungswerber im angefochtenen Straferkenntnis unter Punkt 2.) zur Last gelegte Verwaltungsübertretung der unbefugten Gewerbeausübung wurde ihm im Zuge des erstinstanzlichen Verwaltungsstrafverfahrens bzw. innerhalb der bereits genannten 6-Monats-Frist nicht in so konkretisierter Weise vorgehalten, daß dies als die Verfolgungsverjährung unterbrechende Verfolgungshandlung gewertet werden könnte, sodaß diesbezüglich die Grundlage eines Verwaltungsstrafverfahrens nicht entstanden ist (vgl. VwGH 25.02.1992, 91/04/0277); allein aus diesem Grund ist daher ein Schuldspruch hinsichtlich der dem Berufungswerber zweifellos insgesamt zu Recht vorgehaltenen Übertretung nicht möglich.
Zu Punkt 3.):
Gemäß § 33 a des Bundesgesetzes gegen den Unlauteren Wettbewerb 1984 - UWG, in der Fassung des Wettbewerbs-Deregulierungsgesetzes 1992, sind unter Ankündigung eines Ausverkaufes alle öffentlichen Bekanntmachungen zu verstehen, die auf die Absicht schließen lassen, ein Gewerbetreibender sehe sich durch besondere Umstände genötigt, beschleunigt zu verkaufen; gemäß § 33 b leg cit ist die Ankündigung eines solchen Ausverkaufes unter näher bestimmten Voraussetzungen an die Bewilligung der nach dem Standort des Ausverkaufes zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde gebunden, der Gewerbetreibende hat diesbezüglich entsprechend reglementierte Anträge zu stellen. Wer diesen Bestimmungen zuwiderhandelt, ist gemäß § 33 f leg cit mit Geldstrafe bis zu S 40.000,-- zu bestrafen. Daraus ergibt sich, daß diese gesetzlichen Bestimmungen ausschließlich Verpflichtungen bzw. Berechtigungen eines Gewerbetreibenden normieren; wie festgestellt wurde, war der Berufungswerber im genannten Zeitraum nicht Inhaber einer Gewerbeberechtigung und somit auch nicht Normadressat, sodaß im Sinne der angeführten gesetzlichen Bestimmungen spruchgemäß zu entscheiden war.
Der Vollständigkeit halber sei jedoch nochmals festgestellt, daß aus dieser Entscheidung der Berufungsbehörde keinesfalls der Schluß zu ziehen ist, der Berufungswerber wäre zur Durchführung der ihm als Verwaltungsübertretung vorgeworfenen Tätigkeiten berechtigt gewesen.
