Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Dr. Hütter über die Berufung des Herrn DI Ingo H, vertreten durch Dr. Hans-Peter B, Dr. Edwin Anton P, Rechtsanwälte, G, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Graz vom 28.05.1996, GZ.: A 4 - St 568/1-1995/307, wie folgt entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im folgenden VStG) wird der Berufung in sämtlichen Punkten Folge gegeben, das Straferkenntnis aufgehoben und das Verfahren nach § 45 Abs 1 Z 2 VStG eingestellt.
Die belangte Behörde (Bürgermeister der Stadt Graz - Magistrat Graz, Gewerbeamt, als Behörde der ersten Instanz) bestrafte laut angeführtem Straferkenntnis den nunmehrigen Berufungswerber als verantwortlichen Beauftragten der "H BaugesmbH" mit Sitz in L wegen dreier, am 02.08.1995 begangener Verstöße gegen das ArbeitnehmerInnenschutzgesetz auf der Baustelle "Mehlplatz 2, Schubertkino Graz" mit Geldstrafen (Ersatzarreststrafen). Der Beschuldigte berief und machte unter II. 2.) b) folgendes geltend:
Wesentlich ist jedoch, daß sich die Firmen H Baugesellschaft m. b.H., deren Dienstnehmer der Beschuldigte war und die Firma Ing. Josef W KG zur Erfüllung des Auftrages "Umbau Mehlplatz 2" zu einer Arbeitsgemeinschaft, sohin zu einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts im Sinne der §§ 1175 ff ABGB zusammengeschlossen haben. Eine Ablichtung des Arbeitsgemeinschaftsvertrages wird unter einem vorgelegt. Es ist jedoch im Rahmen von Arbeitsgemeinschaften im Bauwesen üblich, daß jeder Partner einzelne Teilbereiche des Gesamtauftrages selbständig und allein erbringt, weil es ansonsten zu geradezu unlösbaren Verrechnungsproblemen zwischen den Partnern käme. Derart wurde auch im konkreten Fall vorgegangen, indem die konkrete Teilleistung, nämlich die Aushubarbeiten im Keller von der Partnerfirma W ausgeführt wurden, was schon dadurch ersichtlich ist, daß der verletzte Arbeiter deren Dienstnehmer gewesen ist und auch die konkrete Bauleitung dieses Teiles des Gesamtauftrages der Firma W inne hatte. Demnach fallen die konkreten Übertretungen des Arbeitnehmerschutzgesetzes ausschließlich in den Verantwortungsbereich der Firma W, über deren handelsrechtlichen Geschäftsführer, Baumeister Gebard Klaus H auch deswegen mit Straferkenntnis des Magistrates Graz vom 4.1.1996, A 4 - St 571/1 - 1995/303, eine Geldstrafe in Höhe von
S 27.500,-- verhängt wurde.
c) Geleitet von einer offenbar unrichtigen Rechtsansicht, daß auch innerhalb einer ARGE sämtliche verantwortlichen Beauftragten jeder einzelnen Partnerfirma für das Gesamtgeschehen auf der Baustelle, ungeachtet hievon abweichender ARGE-interner Verantwortungsbereiche, wegen Verletzungen der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen auch durch andere Partnerfirmen herangezogen werden könne, hat es die bescheiderlassende Behörde offenbar unterlassen, Erhebungen darüber anzustellen, in wessen Verantwortungsbereich die gegenständlichen Arbeiten gefallen sind. Dabei wäre unschwer hervorgekommen, daß die inkriminierten Unterlassungen ausschließlich in den Verantwortungsbereich der ARGE-Partnerfirma Ing. Josef W KG fallen."
Nach weiteren Ausführungen folgt der Berufungsantrag auf Behebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Verfahrens. Das Arbeitsinspektorat G enthielt sich trotz gebotener Gelegenheit einer Stellungnahme zur Berufung.
Der Unabhängige Verwaltungssenat gelangt aufgrund der Aktenlage zu folgenden Feststellungen:
In dem von der H Baugesellschaft m.b.H., Geschäftsanschrift: L, Winetzhammerstraße 6, an das Arbeitsinspektorat G gerichteten
Schreiben vom 21.06.1993 mit dem Betreff: "Bestellung von verantwortlich Beauftragten gemäß § 23 Abs 1 ArbIG" heißt es:
1. Arbeitgeber: Name und Adresse (Sitz)
H Baugesellschaft m.b.H. in L, Winetzhammerstraße 6
2. Verantwortlicher Beauftragter:
Vor- und Zuname: Dipl-Ing. Ingo H geb. am: 2. 9. 1957
Wohnadresse: in G Dienstort: in G 3. Sachlicher Zuständigkeitsbereich:
x Einhaltung des Arbeitsinspektionsgesetzes 1993, BGBl. Nr. 27 (ArbIG)
x Einhaltung aller Arbeitnehmerschutzvorschriften
o Einhaltung folgender Arbeitnehmerschutzvorschriften:
4. Räumlicher Zuständigkeitsbereich: die Stadt G, die pol. Bezirke Deutschlandsberg, Feldbach, Fürstenfeld, Graz-Umgebung, Hartberg, Leibnitz, Radkersburg, Voitsberg und Weiz.
5. Ist der verantwortliche Beauftragte Arbeitnehmer?
x ja o nein
Stellung im Betrieb/Unternehmen, Führungsaufgaben, Befugnisse Niederlassungsleiter
6. Zustimmungserklärung des verantwortlichen Beauftragten:
Ich stimme der Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten für den oben angeführten Bereich zu.
(Unterschrift, Datum) unleserliche Unterschrift 16.7.93
7. Unterschrift des Arbeitgebers/der vertretungsbefugten Organe Firmenstempel der H baugesellschaft m.b.H.
unleserliche Unterschrift"
Die H Baugesellschaft m.b.H. (im folgenden Fa. H) mit Sitz in politischer Gemeinde L ist im Firmenbuch zu FN 77102 k protokolliert.
Die Fa. H schloß mit der "Ing. Josef W KG" - das ist die unter der Firma "Bauunternehmung Ing. Josef W, Stadtbaumeister" (im folgenden Fa. W) zu FN 11004 h im Firmenbuch protokollierte Kommanditgesellschaft mit Sitz in der politischen Gemeinde G - einen Arbeitsgemeinschaftsvertrag ohne Datum und errichteten damit die "ARGE Umbau Mehlplatz 2" zur Durchführung des Auftrages "Adaptierung und Umbau Mehlplatz 2 - Schubertkino". Der ARGE-Vertrag wurde am 24.02.1995 oder wenige Tage danach unterfertigt.
Durch die ARGE bzw. deren Gesellschafter erfolgte keine Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten.
Am 02.08.1995 ereignete sich auf der Baustelle Schubertkino ein Arbeitsunfall, der den Muldenkipperfahrer, Herrn Bernhard F, betraf. Dieser war Arbeitnehmer der Fa. W.
Am selben Tag fand eine Unfallerhebung durch das Arbeitsinspektorat G statt, die zur Anzeigenerstattung führte. Diese Sachverhaltsfeststellungen stützen sich auf die Fotokopie des Schreibens der Fa. H vom 21.06.1993 an das Arbeitsinspektorat G, den Firmenbuchauszug FN 77102 k, den Arbeitsgemeinschaftsvertrag ohne Datum und den Aktenvermerk vom 01.08.1997.
Im gegenständlichen Fall sind folgende Rechtsvorschriften relevant:
§ 9 VStG ("besondere Fälle der Verantwortlichkeit") lautet auszugsweise:
(1) Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder Personengemeinschaften ohne Rechtspersönlichkeit ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
(2) Die zur Vertretung nach außen Berufenen sind berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.
(3) Eine physische Person, die Inhaber eines räumlich oder sachlich gegliederten Unternehmens ist, kann für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche ihres Unternehmens einen verantwortlichen Beauftragten bestellen.
(4) Verantwortlicher Beauftragter kann nur eine Person mit Wohnsitz im Inland sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist."
Da die belangte Behörde den Berufungswerber als verantwortlichen Beauftragten der Fa. H bestrafte - wobei im Punkt
1.) der Sachverhaltsumschreibung des Straferkenntnisses zum Ausdruck kommt, daß die Baustelle von den Firmen W - H betrieben wurde - und diese Verantwortlichkeit in der Berufung unter dem Gesichtspunkt der unrichtigen rechtlichen Beurteilung bestritten wurde, ist die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des Berufungswerbers zu prüfen. Das Erfordernis der klaren Abgrenzung des Bereiches, bei deren Mangel eine wirksame Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten nicht vorliegt (vgl. VwGH 93/02/0267 vom 25.03.1994), ist im vorliegenden Fall erfüllt, da sowohl eine sachliche Zuständigkeit (u.a. Einhaltung aller Arbeitnehmerschutzvorschriften) als auch eine örtliche Zuständigkeit für bestimmte politische Bezirke in der Steiermark definiert wurde. Da auch die Zuweisung einer entsprechenden Anordnungsbefugnis nachzuweisen ist (VwGH 95/07/0095 vom 14.12.1995), es dabei aber nicht erforderlich ist, jede einzelne Anordnungsbefugnis anzuführen (VwGH 88/08/0286 vom 24.11.1992) und beispielsweise mit der Übertragung der Leitung einer Filiale eines Unternehmens auch die Übertragung einer entsprechenden Anordnungsbefugnis verbunden ist (VwGH 90/19/0323 vom 22.10.1990), kann - bezogen auf die Fa. H - auch das Erfordernis der entsprechenden Anordnungsbefugnis als erfüllt angesehen werden, da der Berufungswerber laut Punkt 5. der Bestellungsurkunde zum Niederlassungsleiter (der Zweigniederlassung G) bestellt wurde.
Allerdings wurde mit dem zwischen den Firmen H und W abgeschlossenen Arbeitsgemeinschaftsvertrag eine ARGE errichtet, die - wie dies in der Berufung ausgeführt wird - eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist, der es an Rechtspersönlichkeit fehlt. Mangels Rechtsfähigkeit kann eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht Dienstgeber sein. Diese Eigenschaft kommt vielmehr den einzelnen Gesellschaftern der Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu (VwGH 93/18/0230 vom 19.01.1995 mit weiteren detaillierten Nachweisen). Dies bedeutet, daß beide Mitglieder der ARGE Arbeitgeber der (aller) für die ARGE tätigen Arbeitnehmer waren und zur Einhaltung der gegenständlichen Arbeitnehmerschutzbestimmungen verpflichtet waren. Nach § 9 Abs 1 VStG sind aber die zur Vertretung nach außen Berufenen des jeweiligen Gesellschafters der GesbR verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. So wurde Herr Gebhard Klaus H als handelsrechtlicher Geschäftsführer der P Gesellschaft m. b.H., diese als persönlich haftende Gesellschafterin der Bauunternehmung Ing. Josef W, Stadtbaumeister, rechtskräftig für die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen bestraft. Bezüglich der Fa. H wurden aber nicht die zur Vertretung nach außen Berufenen belangt - dies wäre zur Tatzeit der handelsrechtliche Geschäftsführer, Herr DI Johann R, gewesen - , sondern mit Bezug auf die Bestellungsurkunde vom 21.06.1993 der Berufungswerber als verantwortlicher Beauftragter. Wenn dies in der Berufung als eine offenbar unrichtige Rechtsansicht bezeichnet wird, ist der Berufungswerber damit - im Ergebnis - im Recht. Die Bestimmung des § 9 Abs 4 VStG ist dahingehend zu verstehen, daß die Anordnungsbefugnis dem Umfang der Verantwortlichkeit entsprechen muß, das heißt, daß sie es dem Beauftragten ermöglichen muß, das Verhalten der Mitarbeiter insoweit nachhaltig zu beeinflussen, als er es zu verantworten hat (VwGH 88/08/0286 vom 24.11.1992 mit Hinweis auf Ringhofer, Die österreichischen Verwaltungsverfahrensgesetze II, 124, Anm. 16). Der Fa. H war es aber bei Bestellung des Berufungswerbers zum verantwortlichen Beauftragten nicht möglich, diesem eine Anordnungsbefugnis in Bezug auf Arbeitnehmer des ARGE-Partners, der Fa. W, einzuräumen, da sie im Zeitpunkt der Einräumung der Anordnungsbefugnis am 21.06.1993 selbst gegenüber Dienstnehmern der Fa. W überhaupt keine Anordnungsbefugnis besaß, da diese naturgemäß aus der Dienstgebereigenschaft abgeleitet wird und der Fa. H im relevanten Zeitpunkt eine Dienstgebereigenschaft gegenüber den Arbeitnehmern des ARGE-Partners nicht zukam.
Der ARGE-Vertrag zeigt, daß zum Bauleiter und Bauleiter-Stellvertreter andere Personen bestellt wurden und dem Berufungswerber eine Anordnungsbefugnis im konkreten Fall de jure gar nicht zustand.
Dazu kommt, daß die Zustimmungserklärung erkennen lassen muß, für welche juristische Person sie gelten soll (VwGH 94/07/0027 vom 25.10.1994). Dies ist nach dem eindeutigen Wortlaut der Urkunde vom 21.06.1993 die Fa. H. Ein Hinweis auf ihre Eigenschaft als Gesellschafterin einer GesbR findet sich darin nicht. Ein anderes Ergebnis ist auch durch Interpretation nicht zu erzielen, da jeglicher Hinweis auf die ARGE Umbau Mehlplatz 2 und auf ARGE's überhaupt fehlt. Es erscheint unzweifelhaft, daß die die Arbeitgebereigenschaft betreffende Rechtstellung verschieden ist, je nachdem sie eine GesmbH betrifft oder eine solche als Gesellschafterin einer GesbR, denn im ersteren Fall ist sie einziger Arbeitgeber, im letzteren einer von mehreren. Die vom Berufungswerber am 16.07.1993 abgegebene Zustimmungserklärung umfaßte daher nicht die Arbeitgeberin Fa. H als Gesellschafterin der ARGE. Es wäre auch unbillig, einem verantwortlichen Beauftragten bei Abgabe seiner Zustimmungserklärung die Verantwortung für die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften zum Schutze der Arbeitnehmer aller ARGE-Partner in unbekannter Zahl aufzuerlegen. Zwar trifft die Verantwortung alle zur Vertretung nach außen Berufenen, wenn mehrere physische Personen das Vertretungsorgan bilden. Da aber im gegebenen Fall ohnedies bereits Herr H als Vertreter des ARGE-Partners rechtskräftig bestraft und die Tat damit gesühnt wurde, scheint das staatliche Strafbedürfnis nicht mehr vordringlich.
Daraus folgt, daß für die Einhaltung der Arbeitnehmerschutzvorschriften auf der Baustelle Schubertkino am 02.08.1995 in Bezug auf den Arbeitnehmer Bernhard F eine verwaltungsstrafrechtliche Verantwortlichkeit des Berufungswerbers aus dem Titel eines verantwortlichen Beauftragten für die Fa. H nicht gegeben war und das Verfahren aus diesem Grund nach Behebung des Straferkenntnisses nach § 45 Abs 1 Z 2 VStG einzustellen ist.
Aber auch eine Verletzung der Informations- und Unterweisungsverpflichtungen im Sinne des § 8 Abs 2 ASchG ("Koordination") kann dem Berufungswerber nicht angelastet werden, da diese Bestimmung nicht für Baustellen und auswärtige Arbeitsstellen gilt und überdies nicht zum Gegenstand einer rechtzeitigen Verfolgungshandlung gemacht wurde.
Diese Entscheidung konnte ohne öffentliche mündliche Verhandlung getroffen werden, da nur die rechtliche Beurteilung des Straferkenntnisses bekämpft wurde (§ 51 e Abs 2 VStG).
