Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat durch das Mitglied Dr Pipal über die Berufung des Herrn Dipl-Ing Enrico R, vertreten durch Rechtsanwälte, gegen das Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 15. Bezirk, vom 13.6.1996, Zl MBA 15-S 2021/96, wegen Übertretung der Verordnung über tiefgefrorene Lebensmittel entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG wird der Berufung in der Schuldfrage und in der Straffrage keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Abänderung bestätigt, daß die Tatumschreibung lautet: "Sie haben es als verantwortlicher Beauftragter gemäß § 9 Abs 2 VStG der M-AG in Wien, J-Gasse, zu verantworten, daß diese Gesellschaft am 29.11.1995 in der Selbstbedienungs-Tiefkühlvitrine des Verkaufsraumes ihrer Filiale in Wien, S-Straße, tiefgefrorene Lebensmittel, die - ohne weitere Verarbeitung - für den Letztverbraucher bestimmt waren, nämlich drei Verbraucherpackungen "Vorderes Viertel ohne Flügel", zum Verkauf bereitgehalten und somit in Verkehr gebracht hat, obwohl jeweils bei dem Kennzeichnungselement der handelsüblichen Sachbezeichnung die Ergänzung durch einen der Ausdrücke "tiefgefroren", "Tiefkühlkost", "tiefgekühlt" oder "gefrostet" fehlte."
Die verletzte Verwaltungsvorschrift lautet: "§ 6 Abs 1 lit a) der Verordnung über tiefgefrorene Lebensmittel, BGBl Nr 201/1994, iVm § 74 Abs 5 Z 2 LMG 1975".
Die Strafbestimmung lautet: "§ 74 Abs 5 LMG 1975".
Hingegen wird der Berufung hinsichtlich des Ersatzes der Barauslagen Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis in diesem Punkt aufgehoben.
Gemäß § 65 VStG wird daher kein Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens vorgeschrieben.
Begründung:
I. Der Berufung liegt folgendes Verfahren in der ersten Instanz zugrunde:
1. Der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses lautet:
"Sie haben als Beauftragter gem § 9 Abs 2 VStG 1991 der M-AG, zu verantworten, daß diese Firma am 29.11.1995 in der Selbstbedienungsfiliale, in Wien, S-Straße, die tiefgefrorene Ware "Vorderes Viertel ohne Flügel" zum Verkauf bereitgehalten und somit in Verkehr gebracht hat, obwohl folgende Kennzeichnungselemente fehlten, bzw mangelhaft angebracht waren:
Die Ergänzung der Sachbezeichnung durch einen der folgenden Ausdrücke wie "tiefgefroren", "Tiefkühlkost", "tiefgekühlt" oder "gefrostet".
Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:
§ 6 Abs 1 lit a der Verordnung über tiefgefrorene Lebensmittel, BGBl Nr 201/1994 idgF.
Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt: Geldstrafe von Schilling 1.300,--, falls diese uneinbringlich ist, Ersatzfreiheitsstrafe von 18 Stunden, gemäß § 6 Abs 1 lit a der Verordnung über tiefgefrorene Lebensmittel, BGBl Nr 201/1994 idgF in Verbindung mit § 74 Abs 4 Z 1 bzw Abs 5 Z 2 des Lebensmittelgesetzes 1975, BGBl Nr 86/1975 idgF in Verbindung mit § 9 VStG 1991
Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: 130,-- Schiling als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, ds 10% der Strafe.
Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten) beträgt daher 1.430,-- Schilling. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen.
Gemäß § 64 Abs 3 des Verwaltungsstrafgesetzes haben Sie außerdem die in diesem Strafverfahren entstandenen Barauslagen zu ersetzen:
S 313,-- für die Begutachtung durch die Lebensmitteluntersuchungsanstalt der Stadt Wien (UZahl 10247/95A)"
2. Dieser Vorwurf ergab sich aus einer Anzeige der Magistratsabteilung 59 vom 22.2.1996. Demnach wurde die Ware am 29.11.1995 in der Selbstbedienungs-Tiefkühlvitrine des Verkaufsraumes der M-Filiale in Wien, S-Straße feilgeboten, es handelte sich laut Untersuchungszeugnis der Magistratsabteilung 38 vom 6.2.1996 um "3 Packungen Geflügel, vordere Viertel, tiefgefroren, verpackt in Kunststoffschüssel, mit Folie verschweißt, Packungsgröße: 190x150x50mm / Gewicht: Brutto: A 549,6g, B 513,0g, C 504,1g, Tara: 16,0g". Diese Tiefkühlware habe sich in Verbraucherpackungen befunden, auf deren Etiketten das Kennzeichnungselement gemäß § 6 Abs 1 lit a) der Verordnung über tiefgefrorene Lebensmittel gefehlt habe. Die Sachbezeichnung auf den Etiketten habe gelautet: "Vorderes Viertel ohne Flügel - Bruststück".
Der Beschuldigte brachte in seiner Rechtfertigung vom 10.5.1996 vor, er sei Leiter der Warenkontrollstelle der M-AG, er habe ein taugliches Kontrollsystem geschaffen, er und seine Mitarbeiter kontrollieren die Waren immer wieder stichprobenweise und würden dabei von Filialleitern und Filialinspektoren der einzelnen Filialen unterstützt. Die gegenständliche Ware sei tiefgekühlt in der Tiefkühltruhe angeboten worden. Unmittelbar über der Sachbezeichnung "Vorderes Viertel ohne Flügel" sei der Hinweis "nach dem Auftauen nicht wieder einfrieren" und unmittelbar darunter der Hinweis "tiefgekühlt im Dreistern-Fach oder tiefgekühlt bei -18 Grad mindestens haltbar bis" angebracht. Die gegenständliche Ware sei einen Tag vor Ablauf der Haltbarkeitsfrist als Probe gezogen worden und in der Filiale "stark verräumt" gewesen, es sei daher davon auszugehen, daß sie noch im Geltungsbereich der alten LMKV ausgeliefert worden sei. Den Beschuldigten treffe kein Verschulden.
3. In der rechtzeitigen Berufung wurde im wesentlichen das bisherige Vorbringen wiederholt und insbesondere darauf hingewiesen, die Ware sei vor Inkrafttreten der "Tiefkühlverordnung" bzw während der Übergangsfrist ausgeliefert worden.
II. Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien hat erwogen:
1. Zuerst war die Schuldfrage zu überprüfen:
1.1. Der objektive Tatbestand war folgendermaßen zu beurteilen:
1.1.1. Die verletzte Verwaltungsvorschrift lautet:
Gemäß § 1 Abs 1 der Verordnung über tiefgefrorene Lebensmittel sind tiefgefrorene Lebensmittel gemäß dieser Verordnung Lebensmittel, die
1. einem Gefrierprozeß ("Tiefgefrieren") unterzogen worden sind, bei dem der Temperaturbereich der maximalen Kristallisation entsprechend der Art des Erzeugnisses so schnell wie möglich durchschritten wird, mit der Wirkung, daß die Temperatur des Erzeugnisses an allen seinen Punkten - nach thermischer Stabilisierung - ständig bei Werten von minus 18 Grad Celsius oder niedriger (<-18 Grad C) gehalten wird, und
2. mit dem Hinweis abgegeben werden, daß sie diese Eigenschaft besitzen.
Nach § 6 Abs 1 dieser Verordnung sind tiefgefrorene Lebensmittel, die - ohne weitere Verarbeitung - für den Letztverbraucher oder für Einrichtungen der Gemeinschaftsversorgung bestimmt sind, entsprechend der Lebensmittelkennzeichnungsverordnung, BGBl Nr 72/1993, zu kennzeichnen; zusätzlich müssen diese tiefgefrorenen Lebensmittel folgende besondere Kennzeichnungselemente (Angaben) aufweisen:
a) die handelsübliche Sachbezeichnung ergänzt durch einen der folgenden Ausdrücke: "tiefgefroren", "Tiefkühlkost", "tiefgekühlt" oder "gefrostet";
b) zusätzlich zur Angabe des Mindesthaltbarkeitsdatums den Zeitraum, während dessen die tiefgefrorenen Lebensmittel beim Letztverbraucher gelagert werden können in Zusammenhang mit der jeweiligen Aufbewahrungstemperatur oder der zur Aufbewahrung erforderlichen Anlage;
c) den deutlich lesbaren und dauerhaft angebrachten Vermerk der Art "Nach dem Auftauen nicht wieder einfrieren".
Gemäß § 74 Abs 5 Z 2 LMG 1975 macht sich, wer den Bestimmungen einer auf Grund der §§ 15 Abs 7 oder 8 lit a oder b, 19 oder 31 Abs 1 erlassenen Verordnung zuwiderhandelt, sofern die Tat nicht nach den §§ 56 bis 64 oder nach anderen Bestimmungen einer strengeren Strafe unterliegt, einer Verwaltungsübertretung schuldig und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde mit Geldstrafe bis zu 25.000,-- S zu bestrafen.
1.1.2. Der Sachverhalt wurde auf folgende Weise festgestellt:
Der Unabhängige Verwaltungssenat Wien führte am 8.7.1997 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, in welcher der Vertreter des Berufungswerbers insbesondere darauf hinwies, "daß sich schon aus dem Abpackdatum 21. November 1994 ergibt, daß die gegenständliche Ware jedenfalls innerhalb der Übergangsfrist ausgeliefert wurde. Zum Zeitpunkt der Auslieferung war daher eine Beschriftung wie die gegenständliche und beanstandete jedenfalls zulässig. Dies ergibt sich auch aus der Stellungnahme der E und I GmbH vom 25.3.1996, in der darauf hingewiesen ist, daß seit Februar 1995 die Firma E- I-Tiefkühllogistik nicht mehr existent sei. Der BwV weist weiters darauf hin, daß schon aus diesem Grund Dipl-Ing R kein Verschulden treffen könnte, weil zum Zeitpunkt der Auslieferung und der Kontrollmöglichkeiten die Ware unbestrittenermaßen gesetzeskonform war. Der BwV weist darüber hinaus darauf hin, daß das Straferkenntnis des MBA 15 den § 60 AVG grob verletzt und in Wahrheit eine Nichtbegründung vorliegt. Der Bescheid ist daher nach Ansicht des BwV nichtig, weil die Begründungspflicht gerade im Verwaltungsstrafverfahren tragende Säule der demokratischen Rechtsordnung ist. Im gegenständlichen Fall würde für den Fall, als das Straferkenntnis bestätigt wird, der Bw erstmals im im ordentlichen Rechtsweg nicht mehr bekämpfbaren Berufungsbescheid des UVS eine Begründung und Beweiswürdigung erfahren. Damit wäre in Wahrheit jeder Rechtszug genommen, der Normengeber wollte aber ein zumindest zweiinstanziges Verfahren schaffen, das in einem solchen Fall nicht gegeben wäre. Im übrigen bestreitet der BwV im gegenständlichen Fall auch die Tatbestandsmäßigkeit und verweist auch dazu auf die Ausführungen in der gegenständlichen Berufung."
Auf Grund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens nimmt der Unabhängige Verwaltungssenat Wien den im Spruch angeführten Sachverhalt als erwiesen an. Dabei wurde die Tathandlung näher konkretisiert.
1.1.3. Die Beurteilung der Rechtsfrage ergab, daß der als erwiesen angenommene Sachverhalt den objektiven Tatbestand der verletzten Verwaltungsvorschrift erfüllt.
Mit seinen Ausführungen, es seien die gemäß § 6 Abs 1 lit b) und
c) der Verordnung über tiefgefrorene Lebensmittel vorgeschriebenen Angaben vorhanden gewesen, weshalb die Verbraucher über die Ware nicht hätten irregeführt werden können, vermag der Berufungswerber den Umstand nicht zu widerlegen, daß eben die nach dem klaren Wortlaut der lit a) dieses Paragraphen geforderte weitere Angabe fehlte.
Die Argumentation in der Berufung, wonach die nach Ansicht des Berufungswerbers mangelhafte Begründung des Straferkenntnisses in der zweiten Instanz nicht nachgetragen werden könne, steht im Widerspruch zu § 66 Abs 4 letzter Satz AVG. Die Verteidigungsrechte des Berufungswerber wurden durch das Setzen von ausreichend konkretisierten Verfolgungshandlungen gemäß § 32 Abs 2 VStG, nämlich die Aufforderung zur Rechtfertigung vom 9.4.1996, die Akteneinsicht vom 22.4.1996 und das Straferkenntnis vom 13.6.1996, gewahrt.
1.2. Das Verschulden war folgendermaßen zu beurteilen:
1.2.1. Nach § 5 Abs 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
1.2.2. Da die im vorliegenden Fall verletzte Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt und auch zu ihrem Tatbestand der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört, hätte also der Berufungswerber glaubhaft machen müssen, daß ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Solche schuldbefreienden Umstände haben sich jedoch nicht ergeben.
Daher ist auch das Verschulden als erwiesen anzusehen. Zwar ist dem Berufungswerber im Hinblick auf die im Wirtschaftsleben notwendige Arbeitsteilung zuzubilligen (vgl VwGH 27.11.1995, Zl 93/10/0186), die Besorgung einzelner Angelegenheiten anderen Personen selbstverantwortlich zu überlassen und die eigene Tätigkeit in diesen Belangen auf jene möglichen und zumutbaren Maßnahmen zu beschränken, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften mit gutem Grund erwarten lassen (vgl zB die Erk des VwGH vom 18.6.1990, Zl 90/19/0121, und vom 19.5.1994, Zl 93/17/0332). Dabei trifft ihn jedoch die Obliegenheit, durch die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems sicherzustellen, daß seinen Anordnungen entsprochen wird, wobei er der Behörde bei einem Verstoß gegen die entsprechenden Vorschriften dieses System im einzelnen darzulegen hat (vgl zB das Erk des VwGH vom 26.2.1990, Zl 90/19/0040). Davon, daß der Verantwortliche das Bestehen eines wirksamen Kontrollsystems glaubhaft gemacht hätte, kann nur dann gesprochen werden, wenn konkret dargelegt wird, in welcher Weise im Unternehmen sichergestellt wird, daß Verletzungen der in Rede stehenden Vorschriften vermieden bzw Verstöße wahrgenommen und abgestellt werden; insbesondere ist darzulegen, auf welche Weise der Verantwortliche seiner Verpflichtung zur Überwachung der von ihm beauftragten Personen nachgekommen ist und wieso er dessen ungeachtet die in Rede stehende Übertretung nicht verhindern konnte (vgl zB die Erk des VwGH vom 27.9.1988, Zl 88/08/0084, vom 16.12.1991, Zl 91/19/0345, und vom 30.4.1992, Zl 91/10/0253). Der Hinweis auf die Betrauung Dritter mit Kontrollaufgaben, die Erteilung entsprechender Weisungen und auf stichprobenartige Überprüfungen genügt den oben dargelegten Anforderungen nicht (vgl zB die Erk des VwGH vom 28.10.1993, Zl 91/19/0134, und vom 16.11.1993, Zl 93/07/0022). Der Berufungswerber hat nicht ausreichend dargelegt, durch welche Art von Kontrollen er das Inverkehrbringen von vorschriftswidrig etikettierter Tiefkühlware zum Tatzeitpunkt in der fraglichen Filiale zu verhindern trachtete. Daß die Lebensmittel von der M-AG bereits vor Ablauf der Übergangsfrist gemäß der Verordnung über tiefgefrorene Lebensmittel bezogen wurden, kann keine Entschuldigung sein. Gerade anläßlich des Ablaufs der Übergangsfrist wären entsprechende Kontrollen angezeigt gewesen.
2. Sodann war die verhängte Strafe zu überprüfen:
2.1. Die Strafbestimmung wurde bereits unter Punkt 1.1.1. wiedergegeben.
2.2. Über die Strafbemessung bestimmt § 19 VStG folgendes:
(1) Grundlage für die Bemessung der Strafe ist stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
2.3. Die Tat schädigte in nicht unerheblichem Ausmaß das Interesse am Konsumentenschutz im Lebensmittelverkehr durch Kennzeichnung der entsprechenden Informationen über das Lebensmittel. Sonst zog die Tat keine nachteiligen Folgen nach sich. Mildernd war die bisherige Unbescholtenheit zu werten, Erschwerungsgründe lagen nicht vor.
Das Verschulden war angesichts der näheren Umstände der Tat nicht bloß geringfügig, weil auch nicht anzunehmen ist, daß womöglich die Übertretung aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.
Weiters waren bei der Bemessung der Geldstrafe das als überdurchschnittlich eingeschätzte Einkommen und Vermögen zu berücksichtigen. Auf Sorgepflichten gab es keinen Hinweis.
2.4. Bei diesen Strafbemessungsgründen und dem gesetzlichen Strafrahmen kam eine Herabsetzung der Strafe nicht in Betracht, weil eine geringere Strafe auch nicht geeignet wäre, den Berufungswerber und andere in Frage kommende Personen in Zukunft wirksam von der Begehung derartiger Verwaltungsübertretungen abzuhalten.
3. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 64 VStG.
