Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Dr. Karl Ruiner über die Berufung des Herrn Nikolaus T, wohnhaft in St. P ob J, H-straße 33, gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Steiermark und Kärnten vom 25.4.1997, GZ.:
101339-LV/97, wegen Übertretung des FG 1993 wie folgt entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im folgenden VStG) wird der Berufung Folge gegeben, von der Fortführung des Verfahrens abgesehen und gemäß § 45 Abs 1 Z 1 VStG die Einstellung verfügt.
Mit dem aus dem Spruch ersichtlichen Straferkenntnis wurde dem Berufungswerber eine Übertretung des § 16 Abs 2 Z 2 FG, BGBl. Nr. 908/1993 i.d.F. BGBl. Nr. 201/1996, zur Last gelegt und hiefür gemäß § 43 Abs 1 Z 3 leg cit eine Geldstrafe von S 3.000,-- (drei Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt und gemäß § 64 VStG ein Betrag von S 300,-- vorgeschrieben.
In seiner rechtzeitigen Berufung bestritt der Berufungswerber aufs Entschiedendste die im angefochtenen Bescheid angeführten Anrufe. Weiters führte er im wesentlichen aus, daß er überhaupt keinen Grund habe, die Familie T mit derart häufigen Telefonanrufen zu belästigen, da er seit 20 Jahren zufriedener Kunde seiner Versicherung sei. Im übrigen sei er zu den angeführten Tageszeiten beruflich großteils unterwegs gewesen und könne er nur vermuten, daß dies eine gelenkte Aktion gegen ihn sei. Er habe jedenfalls die Telefonnummer der Familie T noch nie angerufen.
Bei der in Abwesenheit des Berufungswerbers durchgeführten öffentlichen, mündlichen Verhandlung vom 4. November 1997 gab der als Zeuge vernommene Karl-Heinz T im wesentlichen an, daß er das im Akt erliegende Beobachtungsprotokoll geführt habe. Er sei Versicherungsangestellter und Nachbar des Berufungswerbers und könne sich die Anrufe jedenfalls nicht erklären. Auch könne er sich nicht erklären, warum unter Umständen die Enkeltochter des Berufungswerbers die Anrufe vom 7.3.1997 getätigt haben sollte. Mit dem Berufungswerber habe er vor Jahren eine Krankenversicherung abgeschlossen, ansonsten habe er jedoch mit ihm weder persönlich noch beruflich irgendwelche Differenzen gehabt. Er könne sich jedenfalls auch die übrigen zahlreichen Anrufe, bei denen sich jeweils niemand gemeldet und wieder aufgelegt habe, nicht erklären. Er habe fast mit allen Bewohnern der Nachbarhäuser persönlichen Kontakt und habe nach dem 18.3.1997 keine derartigen Anrufe mehr erhalten. Er könne sich jedenfalls die zahlreichen Anrufe nicht erklären, wobei die Anrufe, bei denen sich niemand meldete oder auflegte, fast immer tagsüber stattgefunden hätten. Er habe mit dem Berufungswerber persönlich nie telefoniert und sei er von diesem auch dienstlich nie angerufen worden. Bei den meisten Anrufen, bei denen sich niemand gemeldet habe, habe er atmen gehört, manchmal auch Musik im Hintergrund, manchmal sei sofort wieder aufgelegt worden und manchmal habe es länger gedauert. Aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, insbesondere der aus dem Akt ersichtlichen Beobachtungsprotokolle, geht hervor, daß vom Anschluß des Berufungswerbers aus, am 27.2.1997 um
19.25 Uhr und am 8.3.1997 um 8.50 Uhr die Teilnehmernummer des Herrn Karl-Heinz T angerufen wurde. Die übrigen auf den Beobachtungsprotokollen vermerkten Anrufe, und zwar jene vom 5.3.1997 um 16.15 Uhr, 7.3.1997 um 14.35 Uhr, 9.3.1997 um 9.07 Uhr, 11.3.1997 um 15.42 Uhr und 18.3.1997 um 14.30 Uhr, am Anschluß des Karl-Heinz T, stammen jedenfalls nachweislich nicht vom Anschluß des Berufungswerbers. Aus dem Beobachtungsprotokoll vom 18.3.1997 geht auch hinsichtlich dieser Anrufe hervor, daß sich der Anrufer nicht gemeldet hatte. Hinsichtlich der weiteren sich aus dem Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses ergebenden Anrufe ist auszuführen, daß diese sich aus der Rufdatenaufzeichnung für den Berufungswerber ergeben, wobei jedoch diese gespeicherten Vermittlungsdaten nach Ansicht der Behörde aufgrund der Bestimmung des § 32 FG entgegen dem Grundsatz im Sinne des § 46 AVG zur Herstellung des Schuldbeweises im vorliegenden Fall nicht verwendet werden dürfen, weil die Berücksichtigung von Beweisergebnissen, welche auf gesetzwidrige Weise gewonnen wurden, zur Ermittlung der materiellen Wahrheit dann unzulässig ist, wenn das Gesetz dies anordnet oder wenn die Verwertung des betreffenden Beweisergebnisses dem Zweck des durch seine Gewinnung verletzten Verbotes widerspreche (vgl. VGH 8.10.1984, Slg. 11540A, verstärkter Senat 27.11.1979, Slg. 9975A u.a.). Die Bestimmung des § 32 FG soll nämlich die mißbräuchliche Verwendung von Vermittlungsdaten verhindern, da die im Zuge des Verbindungsaufbaus entstehenden Informationen unter dem verfassungsrechtlichen Schutz des Fernmeldegeheimnisses, des Schutzes des Privat- und Familienlebens sowie des Grundrechtes auf Datenschutz stehen.
Aufgrund dieser Erwägungen ist davon auszugehen, daß vom Teilnehmeranschluß 03579/2612 aus die Teilnehmernummer 03579/2335 lediglich am 27.2.1997 um 19.25 Uhr und am 8.3.1997 um 8.50 Uhr jeweils angerufen wurde, wobei sich dabei der Teilnehmer nicht meldete und wieder auflegte. Eine grobe Belästigung im Sinne des § 16 Abs 2 Z 2 FG 1993 ist aufgrund dieser beiden als erwiesen anzunehmenden Anrufe jedoch nicht anzunehmen, wobei der Vollständigkeit halber angemerkt wird, daß von Herrn Karl-Heinz T der Antrag auf Errichtung einer Fangschaltung gemäß § 34 FG 1993 insbesondere auch damit begründet wurde, daß er seit Jänner 1997 durch ständige Anrufe belästigt wird, aus der Rufdatenaufzeichnung jedoch im Monat Jänner 1997 bis etwa Mitte Februar 1997 die Teilnehmernummer des Genannten vom Anschluß des Berufungswerbers aus jedenfalls nicht angerufen wurde. Aufgrund all dieser Erwägungen war daher wie im Spruch ersichtlich zu entscheiden.
