Der Unabhängige Verwaltungssenat für die Steiermark hat durch das Senatsmitglied Dr. Christian Erkinger über die Berufung des Herrn Heinz W, wohnhaft in J, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Judenburg, vom 28.2.1997, GZ.: 15.1 1996/4235, wie folgt entschieden:
Gemäß § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im folgenden AVG) in Verbindung mit § 24 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im folgenden VStG) wird der Berufung insoferne Folge gegeben, als sich der angeführte Tatvorwurf lediglich auf den 1.8.1996 bezieht und die ursprünglich verhängte Strafe demzufolge gemäß § 19 VStG auf S 1.000,-- (sechs Stunden Ersatzfreiheitsstrafe) für den Fall der Uneinbringlichkeit reduziert wird.
Dadurch verringern sich die Verfahrenskosten der ersten Instanz auf S 100,--. Dieser Betrag ist binnen vier Wochen bei sonstigen Zwangsfolgen zu entrichten.
Mit Straferkenntnis der belangten Behörde vom 28.2.1997, GZ 15.1. 1996/4235, wurde dem Berufungswerber zur Last gelegt, daß in der Zeitung Kleine Zeitung vom 1.8., 9.7., 13., 17. und 29.8.1996 Fotos, die von ihm beigestellt worden seien, wofür er ein Honorar erhalten haben soll, veröffentlicht worden seien und er somit gewerbsmäßig, also selbständig, regelmäßig und in der Absicht einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen das frei Gewerbe Pressefotografie ausübe, obwohl er die Ausübung des o.a. Gewerbes der zuständigen Behörde nicht angemeldet haben soll und somit zur Ausübung nicht berechtigt gewesen sei.
Wegen dieser Übertretung wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe, mit einer Strafhöhe von S 5.000,-- bzw. eine Ersatzfreiheitsstrafe mit einer Dauer von zwei Tagen für den Fall der Uneinbringlichkeit verhängt.
Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber rechtzeitig Berufung erhoben und darin im wesentlichen darauf verwiesen, daß er bereits im erstinstanzlichen Verfahren eine Rechtfertigung abgegeben habe und die belangte Behörde keinesfalls darauf Rücksicht genommen habe. Dieser Stellungnahme sei zu entnehmen, daß seine journalistische Tätigkeit zweifelsohne unter den Begriff literarische Tätigkeit, somit unter die Ausnahmebestimmung des § 2 Abs 1 Z 7 GewO zu subsumieren sei. Es könne einem Journalisten nicht verwehrt werden, seine Berichte mit Bildern zu illustrieren, wenn in der Gesamtheit der Textteil die überwiegende Bedeutung habe. Aus diesem Grund könne die Herstellung und auch zur Verfügungstellung von Bildern nicht unter das Pressefotografengewerbe eingereiht werden. Da die gegenständliche Berufungsangelegenheit lediglich von einer Rechtsfragenbeurteilung abhängig zu machen war, überdies bereits aufgrund der Aktenlage ersichtlich war, daß der angefochtene Bescheid zu beheben ist, konnte gemäß § 51e Abs 2 VStG von der Anberaumung einer öffentlichen, mündlichen Berufungsverhandlung abgesehen werden.
Folgende rechtliche Überlegungen waren dieser Entscheidung zugrunde zu legen:
Gemäß § 66 Abs 4 AVG hat die Berufungsbehörde, sofern die Berufung nicht wegen Unzulässigkeit oder Verspätung zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sie ist berechtigt, ihre Anschauung sowohl hinsichtlich des Spruches als auch hinsichtlich der Begründung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und demgemäß den angefochtenen Bescheid nach jeder Richtung abzuändern.
Gemäß § 2 Abs 1 Z 7 GewO 1994 ist dieses Bundesgesetz - unbeschadet weiterer Ausnahmen durch besondere bundesgesetzliche Vorschriften - auf die literarische Tätigkeit, die Ausübung der schönen Künste, sowie die Ausübung des Selbstverlages der Urheber nicht anzuwenden.
Wie dem erstinstanzlichen Verfahrensakt zu entnehmen ist, hat der Berufungswerber einen von Josef F gestalteten journalistischen Beitrag in der Kleinen Zeitung vom 1.8.1996 durch ein von ihm gemachtes Foto unterstützt. Diesem Beitrag sind keinerlei vom Berufungswerber stammende textliche Teile zu entnehmen. Den weiteren im erstinstanzlichen Verfahrensakt befindlichen Beweisstücken, welchen die Tatzeiten 9.7, 13.8, 17.8 und 29.8.1996 zugeordnet wurden, ist jeweils neben einem, wenn auch nicht übermäßig langen und erschöpfenden, Textteil zu entnehmen, daß sich der Berufungswerber mit dem den Text zuzuordnenden Bildteil zumindest auseinandergesetzt hat. Davon kann in keiner Weise im Hinblick auf seine Tätigkeit vom 1.8.1996, wonach sich diese lediglich in einer sogenannten Bildunterschrift erschöpfte, gesprochen werden.
Wie der Berufungswerber in seinem bereits im erstinstanzlichen Verfahrensakt befindlichen Stellungnahmen richtig festgehalten hat, ist unter die literarische Tätigkeit im Sinne der Z 7 des § 2 Abs 1 GewO auch die Tätigkeit der Journalisten zu verstehen. Grundsätzlich ist davon auszugehen, daß Journalisten im allgemeinen in Ausübung ihres Berufes in literarischer Tätigkeit vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung ausgenommen sind, und zwar auch dann, wenn die Tätigkeit durch vom Journalisten hergestellte bildliche Darstellungen, wie Grafiken und Fotografien unterstützt wird. Sind allerdings Fotografien für Medien der Hauptinhalt der Tätigkeit eines Journalisten, dann kommt diesbezüglich nicht mehr die Ausnahmeregelung des § 2 Abs 1 Z 7 GewO 1994 zum Tragen. Für eine solche Fotografentätigkeit, bei der sich die journalistische Tätigkeit in einer Bildunterschrift erschöpft (wie in der unter dem Tatzeitpunkt 1.8.1996 angelasteten Übertretung) bedarf es einer Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe der Pressefotografie. Wenn der Berufungswerber in seiner Verantwortung, anläßlich des erstinstanzlichen Verfahrens mit Schreiben vom 3.12.1996 anführt, daß bekanntlich es ausschließlich im Ermessen des jeweiligen Redakteurs liegt, von freien Mitarbeitern eingesandte Berichte in ihrem vollen Umfang, gekürzt oder gar nicht, unter Verwendung eines Pressefotos oder eines solchen ungeachtet zu veröffentlichen, ist dem entgegenzuhalten, daß der Berufungswerber weder in dem zitierten Verantwortungsschreiben noch in der Berufung konkrete Anführungen darüber machte, daß im Hinblick auf das in der Kleinen Zeitung am 1.8.1996 veröffentlichte Foto ein von ihm stammender Textteil vom zuständigen Redakteur verworfen worden wäre.
Es war somit im Hinblick auf diese Rechtfertigung keineswegs ein allfällig zu berücksichtigendes geringeres Verschulden, dem Berufungswerber zugute zu halten.
Bei dem vom Berufungswerber vorgelegten journalistischen Textbeispielen aus der Murtaler Zeitung vom 30.11.1996 kann durchaus davon gesprochen werden, daß die literarische Tätigkeit des Berufungswerbers als Journalisten durch bildliche Darstellungen (Fotografien) unterstützt wurden und demnach in jenen Fällen diese Tätigkeit gemäß § 2 Abs 1 Z 7 GewO 1994 aus den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung herausfällt. Bei den der Berufung zugrunde gelegten Vorwürfen, die den Tatzeiten 13.8, 17.8, 29.8 sowie 9.7.1996 zugeordnet wurden, kann im Sinne der bereits geschilderten Rechtsansicht gerade noch davon ausgegangen werden, daß die gegenständlichen Fotografien für das im konkreten Fall verwendete Medium nicht der Hauptinhalt der Tätigkeit des Berufungswerbers war. Wie bereits erwähnt, war diese Rechtsansicht im Falle der Tatzeit 1.8.1996 - Veröffentlichung eines Fotos mit einer Bildunterschrift - nicht mehr als literarische Tätigkeit, sondern als Tätigkeit im Sinne der Pressefotografie zu werten.
Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Demnach sollen, wenn auch im Einzelfall eine Grenzziehung zwischen der Tätigkeit der Pressefotografie und der Tätigkeit eines Journalisten nicht immer leicht fällt, bestimmte Bereiche, die sich in der Anfertigung von Fotografien oder Grafiken erschöpfen, dem dafür vorgesehenen Gewerbezweig vorbehalten bleiben.
Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Dementsprechend wurde wie auch bereits von der belangten Behörde, als erschwerend nichts, als mildernd ebenfalls nichts gewertet. Die ausgesprochene Strafe entspricht dem gesetzten Verschulden, wie auch dem Unrechtsgehalt der Übertretung und war in Folge der erforderlich gewordenen Tatzeiteinschränkung auch eine Reduzierung der verhängten Geldstrafe notwendig. Diese erscheint ausreichend um den Berufungswerber in Hinkunft von der Begehung gleichartiger weiterer Übertretungen abzuhalten.
Mittels Schreiben des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 6.11.1997 wurde der Berufungswerber aufgefordert, Angaben zu seinen persönlichen und finanziellen Verhältnissen zu machen, widrigenfalls eine Schätzung seines monatlichen Nettoeinkommens mit einer Höhe von S 20.000,-- erfolgen würde. Weder innerhalb der gesetzten Frist noch bis dato hat der Berufungswerber auf diese Aufforderung reagiert.
Es wird in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, daß der Berufungswerber im Falle einer Einschätzung der Einkommenslage es seiner unterlassenen Mitwirkungspflicht zuzuschreiben hat, sollte die Behörde bei dieser Einschätzung zum Nachteil des Berufungswerbers Umstände unberücksichtigt gelassen habe, die ohne seine Mitwirkung der Behörde nicht zur Kenntnis gelangen konnten (s. VwGH 14.1.1981, 3033/80). In Anbetracht sämtlicher und objektiver Strafzumessungsgründe erscheint die ausgesprochene Strafe den genannten Zumessungskriterien gerechtfertigt bemessen und war auf Basis der zitierten gesetzlichen Bestimmungen aus den angeführten Erwägungen wie im Spruch ersichtlich zu entscheiden.
